OLG Hamm Beschluss vom 09.04.2013 - 1 UF 25/13

Verfahrensgang

AG Bielefeld (Beschluss vom 13.12.2012; Aktenzeichen 34 F 2447/12)

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des AG - Familiengericht - Bielefeld vom 13.12.2012 aufgehoben.

Die Sache wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das AG - Familiengericht - Bielefeld zurückverwiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe

I. Die Beteiligten sind verheiratet, haben sich aber am 21.1.2012 getrennt. Die am ...1995 geborene Tochter X ist bei der Mutter geblieben.

Den bereits vor Ablauf des Trennungsjahres am 18.9.2012 eingereichten Scheidungsantrag des Antragstellers hat das AG durch Beschluss vom 13.12.12 als unschlüssig zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der Beschwerde und begehrt Aufhebung des Beschlusses sowie Zurückverweisung des Verfahrens an das AG. Im Einzelnen liegt Folgendes zugrunde:

Nach Eingang des Scheidungsantrags hat das AG diesen der Antragsgegnerin zur Stellungnahme übersandt und formularmäßig darauf hingewiesen, dass Termin zur mündlichen Verhandlung erst nach Eingang der Auskünfte der Versorgungsträger anberaumt werden solle. Nachdem die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 11.10.2012 die Zurückweisung des Scheidungsantrags mit der Begründung begehrt hatte, sie halte den Antrag wegen des erst im Januar 2013 ablaufenden Trennungsjahres für verfrüht und habe noch immer Hoffnung auf Aussöhnung, hat es aber schon Anfang November 2012 Haupttermin auf den 13.12.2012 anberaumt, obwohl die Antragsgegnerin zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal Auskunft über ihre Versorgungsanwartschaften erteilt hatte.

Im Termin hat die Antragsgegnerin den Vortrag des Antragstellers zum Trennungszeitpunkt bestätigt und erklärt, auch sie könne sich eine Versöhnung jetzt nicht mehr vorstellen, wolle sich aber gleichwohl nicht dazu äußern, ob sie geschieden werden wolle.

Obwohl der Vertreter des Antragstellers unter Hinweis auf die noch fehlenden Auskünfte zum Versorgungsausgleich einen Vertagungsantrag stellte, hat das AG den Scheidungsantrag durch Beschluss vom 13.12.2012 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, trotz fehlender Aussicht auf Fortsetzung der Ehe könne diese nicht geschieden werden, weil das Trennungsjahr noch nicht abgelaufen sei und der Fortbestand des Ehebandes für den Antragsteller auch keine unzumutbare Härte i.S.v. § 1565 Abs. 2 BGB darstelle.

Zur Vertagung der Sache bestehe kein Anlass. Die Voraussetzungen einer Verfahrensaussetzung gem. § 136 FamFG seien nicht erfüllt. Das Fehlen der Auskünfte über die Versorgungsanwartschaften der Antragsgegnerin hindere die Entscheidung nicht, weil die Folgesache zum Versorgungsausgleich bei Abweisung des Scheidungsantrags gegenstandslos werde.

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Antragsteller mit der Beschwerde. Er verweist darauf, dass das Trennungsjahr inzwischen abgelaufen und die Scheidung daher nunmehr durchzuführen sei.

Er meint, Kosten für das Beschwerdeverfahren seien nicht zu erheben, weil das AG verfahrensfehlerhaft seinem Vertagungsantrag nicht stattgegeben und eine Überraschungsentscheidung getroffen habe. Nachdem zunächst angekündigt worden sei, wie üblich nicht zu terminieren, bevor alle Auskünfte zu den Versorgungsanwartschaften vorlägen, wäre eine Vertagung geboten gewesen.

Der Antragsteller beantragt, den Beschluss des AG vom 13.12.2012 aufzuheben und die Sache an das AG zurückzuverweisen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. zum Scheidungsantrag zu erkennen, was rechtens sei,

2. die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Antragsteller aufzuerlegen.

Sie verweist auf die Rechtsprechung des BGH, wonach die Kosten des zweiten Rechtszuges gem. § 97 Abs. 2 ZPO dem Berufungs- bzw. Beschwerdeführer aufzuerlegen seien, wenn er nur deshalb obsiege, weil nach der erstinstanzlichen Entscheidung inzwischen das Trennungsjahr abgelaufen sei.

II. Die Beschwerde ist zulässig und hat Erfolg.

Zwar zieht der Antragsteller nicht in Zweifel, dass die Scheidungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Entscheidung des AG noch nicht vorgelegen haben, auch eine die Ehescheidung zu Recht ablehnende erstinstanzliche Entscheidung ist aber nach ganz herrschender Meinung abzuändern, wenn die Scheidungsvoraussetzungen im Verlauf des Rechtsmittelverfahrens eingetreten sind. Im Einzelnen ist Folgendes auszuführen:

1. Gemäß § 1565 Abs. 1 BGB kann eine Ehe geschieden werden, wenn sie gescheitert ist und die Ehegatten mehr als ein Jahr getrennt leben.

Dass die Trennung, wie vom Antragsteller vorgetragen, am 21.1.2012 erfolgt ist, hat die Antragsgegnerin schon in erster Instanz bestätigt. Also ist das Trennungsjahr jetzt abgelaufen.

Zwar hat die Antragsgegnerin der Scheidung auch im Senatstermin nicht zugestimmt, so dass das Scheitern der Ehe nicht gem. § 1566 Abs. 1 BGB zu vermuten ist, sondern positiv festgestellt werden muss, nach den Erklärungen der Eheleute im Senatstermin besteht am Scheitern aber kein Zweifel.

Die Feststellung des Scheiterns erfordert neben dem Ablauf des Trennungsjahres die Prognose, dass...