OLG Hamm Beschluss vom 27.01.1998 - 7 UF 454/97

Verfahrensgang

AG Arnsberg (Aktenzeichen 16 F 150/97)

Tenor

wird der Beklagten Prozeßkostenhilfe für ihre Berufung verweigert.

Gründe

Die Berufung der Beklagten gegen das angefochtene Urteil ist aussichtslos, § 114 ZPO.

Das Amtsgericht hat die Beklagte zu Recht gem. §§ 1601, 1603 II BGB zur Zahlung des Mindestunterhalts in Höhe von 392,– DM monatlich entsprechend der Unterhaltstabelle verurteilt, da die Beklagte ihrer verschäften Erwerbsobliegenheit nicht nachgekommen ist bzw. nicht nachkommt und auch keine hinreichenden Erwerbsbemühungen vorgetragen hat. Sie muß sich daher so behandeln lassen, als sei sie für den Mindestunterhalt leistungsfähig. Sie hat – abgesehen von ihrer Meldung beim Arbeitsamt – lediglich zwei konkrete Bewerbungen seit Januar 1997 vorgetragen. Das reicht bei weitem nicht aus.

Die Beklagte kann sich nicht mit der Behauptung entlasten, auch bei gehörigem Bemühen sei es für sie aufgrund der angespannten Arbeitsmarktlage und ihrer fehlenden beruflichen Qualifikation von vornherein aussichtslos gewesen, einen Arbeitsplatz zu finden, der sie über ihren notwendigen Eigenbedarf hinaus in die Lage versetzt hätte, den Mindestunterhalt der Klägerin sicherzustellen. Sie verkennt hierbei, daß die volle Darlegungs- und Beweislast für eine Leistungsunfähigkeit, soweit der Mindestunterhalt für ein minderjähriges Kind in Rede steht, den Unterhaltsschuldner trifft. Das bedeutet, daß jeder Zweifel bezüglich ihrer Leistungsunfähigkeit zu ihren Lasten ausschlägt. Die von der Klägerin herangezogenen höchstrichterlichen Entscheidungen besagen nichts gegenteiliges. Auch der Bundesgerichtshof hat dies in seiner Entscheidung FamRZ 1994, 372 nicht in Frage gestellt. Für die Zurechnung eines bestimmten fiktiven Einkommens läßt er es ausreichen, daß „nicht auszuschließen ist, daß der Unterhaltsschuldner” „bei genügenden Bemühungen eine reale Beschäftigungschance mit einem höheren erzielbaren Einkommen” … gehabt hätte (a.a.O. S. 374).

In derselben Entscheidung stellt der BGH auch klar, daß der gem. § 1603 II BGB verschärft haftende Elternteil zu jeder nur erdenklichen Anstrengung – z.B. Orts- oder Berufswechsel, Annahme von Gelegenheits- und Aushilfsarbeiten – verpflichtet ist, will er der Zurechnung fiktiver Einkünfte entgehen.

Wie sich aus der Klageerwiderung ergibt, arbeitet die Beklagte als Putzhilfe lediglich 3 Stunden wöchentlich. Es ist nichts dafür ersichtlich, daß sie diese Tätigkeit nicht auch vollschichtig – ggf. für verschiedene Arbeitgeber – ausüben und auf diese Weise ein Nettoeinkommen erzielen könnte, welches ihren eigenen und den Mindestbedarf des Kindes deckt.

Auch die Ansicht der Beklagten, ihre Haftung gem. § 1603 II BGB entfalle deshalb, weil ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter i.S. dieser Vorschrift vorhanden sei, nämlich der das Kind betreuende Vater, geht fehl.

Der das Kind betreuende Elternteil genügt seiner Unterhaltspflicht in der Regel allein schon dadurch, daß er es betreut. Lediglich in Fallen, in denen ein erhebliches Ungleichgewicht zwischen den Einkünften beider Elternteile besteht, kommt eine Heranziehung des betreuenden Elternteils auch zum Barunterhalt in Betracht. In der von der Beklagten angeführten Entscheidung des BGH (NJW 1991, 697) betrugen die Einkünfte des das Kind betreuenden Vaters etwa das 2 1/2 fache der Einkünfte der Mutter. Derartige anspruchshemmende Einwendungen vorzutragen und zu beweisen, obliegt jedoch in Fällen des Unterhalts minderjähriger Kinder nicht dem Kind, sondern dem Barunterhaltspflichtigen. Auch dieser Grundsatz wird durch die o.a. Entscheidung des BGH nicht in Frage gestellt.

Abgesehen hiervon ergibt sich aus den von der Klägerin vorgelegten PKH-Unterlagen, daß der Vater zumindest bei Einreichung der Klage arbeitslos war und nur wöchentlich 282,– DM Arbeitslosengeld bezog.

Unterschriften

Kuckuk, Küpperfahrenberg, Dr. Kopel

Fundstellen

Haufe-Index 1348767

FamRZ 1998, 983

FPR 2000, 47

OLGR Hamm 1998, 139