OLG Hamm Urteil vom 12.06.1997 - 24 U 183/96

Verfahrensgang

LG Münster (Urteil vom 01.10.1996; Aktenzeichen 4 O 35/96)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 01.10.1996 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Münster wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagen durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 10.000,00 DM abzusenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Sicherheitsleistung durch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu leisten.

Das Urteil beschwert die Klägerin um mehr als 60.000,00 DM.

Tatbestand

Die Beklagte errichtete in den Jahren 1994 und 1995 als Generalunternehmerin/Bauträgerin das Bauvorhaben … in …. Sie erteilte der Klägerin am 28.11.1990 den Auftrag zur Ausführung der Entwässerung-, Maurer und Stahlbetonarbeiten sowie zusätzlich auch der Verblendarbeiten. Die Verfüllungsarbeiten führte im Auftrage der Beklagten die Firma aus; diese sollte auch die Grundleitungen verlegen und die Drainplatten anbringen; unter Position 11 des Leistungsverzeichnisses vom 12.11.1990 heißt es ausdrücklich:

Vor dem Einplanieren ist das Gelände von Steinen und sonstigem Unrat zu säubern. Dieser ist abzufahren bzw. mindestens 1,0 m unter Auffüllung gepreßt zu lagern.

Keinesfalls darf dieses im Hinterfüllraum des Gebäudes eingeschoben werden.

Die Arbeiten wurden ausgeführt. Bereits am 19.06.1991 rügte der bauleitende Architekt … die unzureichende Baugrubenverfüllung, die zu Setzungen geführt habe. Die Firma … räumte dies in ihrem Schreiben vom 20.06.1991 ein; sie führte die Setzungen aber darauf zurück, daß auf ausdrückliche Anweisung des Bauherrn mit dem Ausschachtungsboden (Mergel und Fels) verfüllt worden sei. In der Folgezeit traten an verschiedenen Stellen des Gebäudes Durchfeuchtungen auf. Der Verwalter machte Gewährleistungsansprüche geltend. Zu seiner Unterstützung wies die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 22.11.1993 ausdrücklich auf die in den Erwerberverträgen enthaltenen Abtretung ihrer Gewährleistungsansprüche hin.

Anfang 1994 leitete die Eigentümergemeinschaft das Beweissicherungsverfahren 6 H 1/94 AG Beckum gegen die Klägerin ein. Der Sachverständige Dipl.-Ing. … erstattete unter dem 18.03.1994 ein Gutachten. Die Ursache der Feuchtigkeitsschäden konnte er nicht abschließend klären. Hierzu nahm er in seinem Ergänzungsgutachten vom 29.06.1994 Stellung; als mögliche Ursache bezeichnet er hier u.a. das Fehlen der Z-Isoiierung; er stellte weiterhin erhebliche Mengen von Kalkgestein im Füllboden fest; die – von der Klägerin angebrachte –Dickbeschichtung hafte nicht richtig am Untergrund.

Bereits im April 1994 hatte die Klägerin auf Veranlassung des Verwalters mit der Ausführung von Sanierungsarbeiten begonnen, deren einzelne Schritte und deren Verlauf sich aus ihrer späteren Rechnung vom 2.9.1995 entnehmen lassen. Ausgeführt wurden dabei aber auch Ausschachtungsarbeiten zur Vorbereitung der Begutachung durch den gerichtlichen Sachverständigen. Im übrigen wurden Ausschachtungsarbeiten zur Freilegung des Baukörpers und zur Beseitigung der Mängel ausgeführt. Dabei wurden von Anfang an größere Steine im Aushub festgestellt; hierauf und auf die bei den weiteren Arbeitsschritten immer wieder festgestellten Schäden an der Dickbeschichtung wies die Klägerin in ihrer späteren Schlußrechnung vom 02.09.1995 ausdrücklich hin. Die Beklagte machte wegen der vorhandenen Mängel mit Schreiben vom 30.08.1994 ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber den weiteren Zahlungsansprüchen der Klägerin geltend.

Mit Schreiben vom 20.12.1994 teilte die Klägerin mit, sie habe die in ihren Verantwortungsbereich fallenden Mangel fast vollständig beseitigt. Am 11.01.1995 nahm der Sachverständige Dipl.-Ing. … im Auftrag der Eigentümergemeinschaft eine erneute Ortsbesichtigung vor, über die er den Bericht vom 07.02.1995 erstellte. Am 15.02.1995 fand nach Freilegung der Südostecke des Gebäudes ein erneuter Ortstermin mit dem Sachverständigen statt, über den sich sein Bericht vom gleichen Tage verhält. Mit Schreiben vom 21.02.1995 an den Prozeßbevollmächtigten der Eigentümergemeinschaft teilte der bauleitende Architekt … dann aber mit, man habe an der Hausecke Russig Schäden an der Dickbeschichtung durch Steine festgestellt; eine Z-Isolierung sei vorhanden und sichtbar; darüber habe sich nunmehr auch der Sachverständige … vor Ort informiert. Der Architekt … erstellte hierüber unter dem 27.02.1995 ein Protokoll. Mit Schreiben vom 01.03.1995 Bl. 266 griffen die Prozeßbevollmächtigten der Klägerin diese Feststellungen auf, wiesen auf die Verantwortlichkeit der Firma … für die Verfüllarbeiten hin, forderten von der Beklagten die Zahlung der restlichen Vergütung und kündigten Erstattungsansprüche wegen der durchgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten an. Die Klägerin setzte gleichwohl ihre Arbeiten fort. Am 01.03.1995 nahm der Sachverständig...