Verfahrensgang
LG Essen (Urteil vom 11.03.2008; Aktenzeichen 9 O 181/05) |
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das am 11.3.2008 verkündete Urteil des LG Essen teilweise abgeändert.
Der Vollstreckungsbescheid des AG Hagen vom 16.8.2005 (05-2051538-1-0 sowie 05-2051538-2-8) wird in Höhe weiterer 3.645 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.7.2005 aufrechterhalten.
Im Übrigen bleibt der Vollstreckungsbescheid aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Die Verurteilung der Klägerin auf die Widerklage bleibt bestehen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben zu 84 % die Klägerin und zu 16 % die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu 82 % der Klägerin und zu 18 % den Beklagten als Gesamtschuldnern auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
(abgekürzt gem. §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO)
Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.
1. Die Vergütung i.H.v. 3.465 EUR für die Installation und Überlassung von Trocknungsgeräten im Tiefgeschoss nach dem Wasserschaden Ende März 2004 hat das LG der Klägerin zu Unrecht versagt.
a) Der Anspruch auf sie ergibt sich aus einem gemischten Werk- und Mietvertrag gem. §§ 631 Abs. 1, 535 Abs. 2 BGB, der zwischen den Parteien unter der Bedingung zustandegekommen ist, dass eine Verantwortlichkeit der Klägerin für die vorangegangene Überschwemmung nicht feststellbar sein würde. Von einem solchen bedingten Vertrag ist bei einer Aufforderung zu mangel- oder schadensbeseitigenden Maßnahmen durch den Bauherrn zumindest dann auszugehen, wenn der Unternehmer ein Vergütungsverlangen für den Fall seines Nichtvertretenmüssens ausdrücklich ankündigt und der Bauherr die Maßnahmen daraufhin widerspruchslos in Anspruch nimmt (vgl. OLG Karlsruhe BauR 2003, 1241). Eine derartige Ankündigung ist hier in dem Faxschreiben der Klägerin vom 5.4.2004 erfolgt, welches neben dem Architekten und dem Ingenieurbüro auch an die Beklagten persönlich gerichtet war; den Zugang haben sie nicht bestritten. Da sie in der Folgezeit die Trocknungsgeräte weiter in ihrem Haus in Betrieb gehalten und dem Schreiben vom 5.4.2004 auch nicht widersprochen haben, haben sie selbst durch schlüssiges Verhalten - ohne dass es auf die fehlende Vertretungsmacht ihres Architekten ankommt - das bedingte Vertragsangebot der Klägerin angenommen. Die Vergütungspflicht für den Fall, dass die Klägerin die Überschwemmung nicht zu vertreten hat, stellen sie denn in ihrer Berufungserwiderung auch nicht in Abrede.
b) Entgegen dem LG ist eine Einstandspflicht der Klägerin indes tatsächlich nicht festzustellen.
Dass die Überschwemmung durch einen Ausfall der von ihr installierten Tauchpumpe ausgelöst worden ist, hat sie zwar nicht bestritten, sondern im Gegenteil in ihrem o.g. Faxschreiben selbst eingeräumt und auch später keine Alternativursache benannt, obwohl ihr ja die gesamte Wasserinstallation des Hauses bekannt ist.
Die bloße Tatsache, dass ein elektrisches Gerät mehrere Monate nach Lieferung bzw. Abnahme einmalig nicht arbeitet, lässt jedoch nicht auf einen bei Abnahme vorliegenden oder auch nur "bereits angelegten" Defekt schließen. Um so mehr gilt das, wenn, wie hier, das Gerät sich anschließend durch erneutes Einschalten wieder einwandfrei in Betrieb setzen lässt und danach über einen erheblichen Zeitraum störungsfrei weiterläuft. Dies vermag der Senat auch ohne Hinzuziehung eines elektrotechnischen Sachverständigen aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung zu beurteilen. Die Möglichkeit einer konkreten technischen Aufklärung der Ausfallursache besteht aufgrund der inzwischen vergangenen Zeit und zumindest ca. zweijährigen weiteren Benutzung der Pumpe ebenfalls nicht mehr.
Diese Umstände müssen zu Lasten der für einen im Abnahmezeitpunkt bestehenden Mangel beweisbelasteten Beklagten gehen. Eine entsprechende Anwendung der bei Verbraucherkaufverträgen geltenden Beweislastumkehr für Mängel, die sich innerhalb der ersten 6 Monate nach Gefahrübergang zeigen (§ 476 n.F. BGB), kommt nicht in Betracht. Zum einen wird eine Übertragung der Vorschrift auf das Werkvertragsrecht in Rechtsprechung und Literatur, soweit ersichtlich, nirgends befürwortet; ihr Anwendungsbereich wird im Gegenteil schon innerhalb des Kaufrechts restriktiv ausgelegt (vgl. Palandt/Weidenkaff, 67. Aufl., Rz. 3 a.E. zu § 476; Münchner Kommentar/Lorenz, BGB, 5. Aufl., Rz. 6 zu § 476; Staudinger/Matusche/Beckmann, BGB, 2004, Rz. 7 zu § 476). Zum anderen ist wie gesagt nicht nur unaufklärbar wann, sondern auch ob überhaupt ein Defekt der Pumpe vorlag; über die letztere Ungewissheit würde selbst § 476 n.F. BGB nicht hinweghelfen.
Schließlich ist entgegen der im Termin geäußerten Auffassung der Beklagten auch nicht schon der Umstand, dass die Pumpe nicht während des gesamten Gewährleistungszeitraumes störungsfrei funktioniert hat, als solcher als Sachmangel i.S.d. § 633 Abs. 2 BGB z...