OLG Hamm Urteil vom 27.03.2019 - 12 U 66/17

Verfahrensgang

LG Bochum (Aktenzeichen 17 O 101/13)

Tenor

Auf die Berufungen der Parteien wird das am 20.06.2017 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Bochum teilweise abgeändert und neu gefasst.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 398.760,41 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 342.926,81 EUR seit dem 24.11.2011 und aus weiteren 55.833,60 EUR seit dem 08.07.2016 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Es wird festgestellt, dass der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Rückabtretung eines Teilbetrages von 200.000,00 EUR in der Hauptsache erledigt ist.

Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 6 % und die Beklagte 94 %.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 4 % und der Beklagten zu 96 % auferlegt.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Vollstreckung der jeweiligen Gegenpartei abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 600.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

A. Die Klägerin begehrt restlichen Werklohn aus einem Bauvorhaben, die Beklagte widerklagend Schadensersatz.

Die Beklagte schloss mit der Stadt A einen Erschließungsvertrag zum Plangebiet "Bstraße". Mit Vertrag vom 22.02.2011 beauftragte die Beklagte ihrerseits die Klägerin mit der Durchführung der für die Erschließung erforderlichen Arbeiten. Die Beauftragung umfasste das C01 (Schmutzwasser- und Regenwasserkanalisation, Regenrückhaltebecken, Baustraße) und das C02 (Straßenendausbau). Die Parteien vereinbarten einen pauschalen Festpreis von brutto 731.229,89 EUR sowie Einheitspreise für die Positionen 1.1.40, 1.1.60, 1.1.80, 1.2.10., 1.2.20 und 1.2.30 des C01. Die Parteien waren sich einig, dass unter anderem die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB), Teile B und C, Bestandteil des Vertrages sein sollten. Wegen des weiteren Vertragsinhalts wird auf die Anlage K2 zur Klageschrift (Blatt 45 ff. der Akte) Bezug genommen.

Unter dem 26./30.05.2011 schlossen die Parteien im Hinblick auf die Sicherheitsleistung für den Vertrag eine "Abtretungsvereinbarung". Darin heißt es in § 1:

"Die ... (Beklagte) tritt ihre auf dem Tagesgeldkonto (Nummer Konto01) des Bankvereins D AG, D, liegenden Gelder im Rang nach dem Bankverein D AG an ... (die Klägerin) ab. Die auf dem vorgenannten Tagesgeldkonto liegenden Gelder dienen ausschließlich der Finanzierung/Sicherung der Durchführung der Erschließungsmaßnahmen des Bauvorhabens Bstraße in A. Die auf dem Konto liegenden Gelder decken die vom Bankverein D AG ausgelegte Bürgschaft zu Gunsten der Stadt A für die vorgenannten Baumaßnahme."

In § 5 heißt es weiter:

"... (Die Klägerin) wird unverzüglich nach Erlöschen des Sicherungsgrundes nach § 648a BGB entsprechend der Höhe der geleisteten Zahlungen der ... (Beklagten) die dann zu diesem Zeitpunkt noch abgetretene Summe rückabtreten oder der Bank eine entsprechende Enthaftungserklärung erteilen. Alle Rückabtretungen dürfen von ... (der Beklagten) unverzüglich dem Bankverein D AG angezeigt werden. Hinsichtlich der abgetretenen Forderung in Höhe von 200.000,00 EUR für die später zu erbringenden Leistungen für den Endausbau verpflichtet sich ... (die Klägerin), diesen Betrag sofort rückabzutreten bzw. freizugeben, wenn Umstände eintreten, die dazu führen, dass ... (die Klägerin) die Arbeiten für die Erstellung des Endausbaus nicht durchführt bzw. durchführen kann."

Die Klägerin führte Arbeiten im Hinblick auf das C01 durch. Eine dahingehende Abnahme unter Fertigung eines Abnahmeprotokolls erfolgte am 02.09.2011. Daraufhin stellte die Klägerin der Beklagten mit Teilschlussrechnung vom 11.10.2011 für das C01 der Baumaßnahme einen Betrag von 758.178,68 EUR brutto in Rechnung. Nach Prüfung der Teilschlussrechnung durch ein von ihr beauftragtes Unternehmen kürzte die Beklagte die Teilschlussrechnung im November 2011 auf 347.360,81 EUR.

Mit Schreiben vom 23.12.2011 forderte die Klägerin die Beklagte mit Fristsetzung zum 11.01.2012 zur Stellung einer Sicherheit nach § 648a BGB auf. Mit weiterem Schreiben vom 23.02.2012 machte sie wegen der nicht fristgerecht erbrachten Sicherheit ein Leistungsverweigerungsrecht geltend. In der Folge leitete die Klägerin beim Landgericht Bochum im Hinblick auf die von ihr erstellte Baustraße ein selbständiges Beweisverfahren, geführt unter dem Aktenzeichen 3 OH 5/12, ein.

Mit Schreiben vom 02.07.2013 übersandte die Klägerin der Beklagten eine aktualisierte Teilschlussrechnung vom 25.06.2013 nebst Berechnungen zu den Einzelpositionen und Mengenberechnung. Unter Geltendmachung von Kosten für das selbständige Beweisverfahren ergab sich eine Restforderung von ...