Leitsatz (amtlich)
Bewertet der Konzessionsgeber bei der Ausschreibung unter den Zielen des § 1 EnWG die Effizienz (hier: 19 Punkte) gegenüber der Preisgünstigkeit (hier: 9 Punkte) mehr als doppelt so hoch, so ist dies willkürlich und überschreitet den eingeräumten Beurteilungsspielraum (Abgrenzung zu OLG Karlsruhe, Urt. v. 3.4.2017 - 6 U 151/16 Kart).
Verfahrensgang
LG Mannheim (Urteil vom 02.09.2016; Aktenzeichen 22 O 26/16 Kart) |
Tenor
1. Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das Urteil des LG Mannheim vom 02.09.2016 - Az. 22 O 26/16 Kart - in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 26.09.2016 hinsichtlich der Kosten aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
Der Verfügungsbeklagten wird untersagt, aufgrund des Ratsbeschlusses vom 01.06.2016 einen Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Stromverteilnetzes der allgemeinen Versorgung für das Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten ("Stromkonzessionsvertrag") abzuschließen, bis in einem neuen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführenden Auswahlverfahren diskriminierungsfrei über die Vergabe der Stromkonzession entschieden ist.
2. Der Verfügungsbeklagten werden für den Fall der Zuwiderhandlung gegen das in Ziffer 1 genannt Verbot Ordnungsgeld bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft, die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen am gesetzlichen Vertreter, bis zu 6 Monaten angedroht.
3. Der Antrag der Verfügungsbeklagten, die Vollziehung der einstweiligen Verfügung von der Zahlung einer angemessenen Sicherheit abhängig zu machen, wird abgelehnt.
4. Die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der Kosten der Streithelferin, die diese auf sich behält, trägt die Verfügungsbeklagte.
Gründe
I. Die Verfügungsbeklagte (fortan: Beklagte) ist eine Gemeinde. Zwischen der Beklagten und der Verfügungsklägerin (fortan: Klägerin) als Rechtsnachfolgerin der [Z.] AG bestand ein Konzessionsvertrag, nach dem sich die Beklagte verpflichtet hatte, der Klägerin ihre öffentlichen Wege für die Verlegung und den Betrieb von Stromleitungen im Gemeindegebiet zur Verfügung zu stellen. Dieser Vertrag endete zum 30.09.2012.
Die Beklagte und mehrere benachbarte Gemeinden betrieben vor Ende der jeweiligen Konzessionsverträge ein erstes Konzessionierungsverfahren. Das erste Konzessionierungsverfahren endete damit, dass die Beklagte am 15.02.2012 und die Gemeinden [A.] (am 10.02.2012), [B.], [C.], [D.] (am 28.02.2012) und [E.] (am 07.03.2012) mit der Streithelferin ([...]) Konzessionsverträge schlossen. Die Beklagte gründete mit diesen Gemeinden, der Streithelferin und der [X.] AG & Co. KG die Energiewerke [W.] GmbH & Co. KG (fortan: [W.]), die als Vertriebsunternehmen für Strom und Gas tätig ist. Deren Gründung wurde im Herbst 2012 beschlossen. Die Eintragung in das Handelsregister erfolgte im November 2012 (Anlage AG 39). An diesem Unternehmen sind die genannten Kommunen mit insgesamt 51 %, die Streithelferin und die [X.] AG & Co. KG mit jeweils 24,5 % beteiligt. Darüber hinaus gründeten die Beklagte und die genannten Gemeinden die [V.]... Gesellschaft mbH und Co. KG ([V.]), die mit 10,752 % an der Streithelferin ([Y.]) beteiligt ist.
Der Senat hat mit Urteil vom 26.03.2014 (Az. 6 U 68/13, WuW/E DE-R 4279) rechtskräftig festgestellt, dass die Streithelferin gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Übergabe und Übereignung der Stromverteilungsanlagen auf dem Gebiet der genannten Gemeinden hatte.
Am 15./20.10.2014 kam es zu einer Vereinbarung der Beklagten mit den Firmen [V.] und der Streithelferin, wonach der abgeschlossene Konzessionsvertrag aufgehoben, eine personelle Entflechtung vereinbart und festgestellt wurde, dass die Beklagte keine Verpflichtung hat, die Stromkonzession an die Streithelferin zu vergeben. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage AG 11 verwiesen.
Die Beklagte sowie die Städte [A.], [G.] sowie [D.] und die Gemeinde [E.] beauftragten jeweils gesondert die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten damit, sie in den Vergabeverfahren für ihre Gemeindegebiete zu beraten und eine Vergabeempfehlung für den Gemeinderat abzugeben.
Mit einem 1. Verfahrensbrief (Anlage AG 2) mit Bietfrist zum 06.03.2015 eröffnete die Beklagte am 30.12.2014 das zweite Konzessionsvergabefahren. Der 1. Verfahrensbrief hat, soweit hier von Interesse, folgenden Inhalt:
"A. Verfahren
(...)
VII. Angebotsbestandteile
(...)
3. Netzbetriebskonzept
Der Bieter hat dem Angebot - als Anlage zum Konzessionsvertrag - ein Netzbetriebskonzept (im Folgenden auch: NBK) beizufügen. In diesem Konzept ist darzustellen, wie der Bieter den Betrieb des Netzes im Konzessionsgebiet der Gemeinde durchführen wird. Es soll die Maßnahmen und Ansätze umfassen, die der Bieter vorsieht, um die in dem Kriterienkatalog der Gemeinde in den Hauptkriterien Nr. 1 bis 4 (siehe A. IX. 1 sowie B.) zum Ausdruck kommenden Erwartungen zu erfüllen. Das NBK fungiert als Anlage zum Konzessionsvertrag und wird dessen verbindlicher Bestandteil. Das NBK kann aber - im Einvernehmen mit der Gemeinde...