OLG Koblenz Urteil vom 05.02.1999 - 10 U 225/98

Verfahrensgang

LG Bad Kreuznach (Teilurteil vom 23.12.1997; Aktenzeichen 3 O 349/94)

Tenor

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Teilurteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bad Kreuznach vom 23. Dezember 1997 wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsrechtszuges hat der Beklagte zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Berufung ist nicht begründet.

I.

Das Landgericht hat in dem angegriffenen Teilurteil (§ 301 ZPO) der Werklohnforderung der Klägerin in Höhe von 25.000,– DM entsprochen und die Widerklage abgewiesen. Eine Entscheidung über die geltend gemachten Zinsen ist noch nicht erfolgt, da der Rechtsstreit aus Sicht des Landgerichts diesbezüglich noch nicht entscheidungsreif war. Mit der Berufung erstrebt der Beklagte unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Abweisung der Klage und Stattgabe seiner Widerklageforderung in Höhe von 21.496,53 DM (Differenzbetrag nach Aufrechnung mit behaupteter Gegenforderung in Höhe von 46.496,53 DM gegen Werklohnforderung der Klägerin in Höhe von 25.000,– DM). Bedenken im Hinblick auf die Zulässigkeit des Teilurteils bestehen nicht. Das Teilurteil des Landgerichts hält auch in der Sache den Angriffen der Berufung stand. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen in Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils Bezug, § 543 Abs. 1 ZPO.

1. Die Berufung will die Klageforderung mit der Einrede der Verjährung zu Fall bringen. Sie trägt vor, die Arbeiten der Klägerin seien im Jahre 1990 beendet gewesen, so daß die Werklohnforderung der Klägerin im Jahre 1992 verjährt sei. Der Antrag auf Erlaß des Mahnbescheides habe die Klägerin jedoch erst Ende des Jahres 1993 gestellt. Da die VOB nicht vereinbart gewesen sei, beginne die Verjährung mit der Abnahme des Werkes zu laufen. Ein die Verjährung unterbrechendes Anerkenntnis oder eine Stundung der Forderung habe nicht vorgelegen. Der Angriff der Berufung hat keinen Erfolg. Es mag dahinstehen, ob in der vom Beklagten erklärten Aufrechnung mit einer bestrittenen Forderung gegen eine unbestrittene Forderung der Klägerin, soweit es den Teilbetrag von 25.000,– DM der ursprünglichen Werklohnforderung von 36.411,70 DM betrifft, ein Anerkenntnis im Sinne von § 208 BGB liegt. Für die Auffassung der Berufung, daß darin kein Anerkenntis gemäß § 208 BGB vorliegt, streitet die von ihr zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 58, 103, 104. Der Bundesgerichtshof hat diese Entscheidung indes mit Urteil vom 8. Juni 1989 (BGHZ 107, 397) ausdrücklich „eingegrenzt” und ausgeführt, daß in der Aufrechnung mit einer bestrittenen und in Wahrheit nicht bestehenden Forderung gegen eine unbestrittene Forderung ein die Verjährung unterbrechendes Anerkenntnis der letzteren im Sinne von § 208 BGB gesehen werden kann. Ob dies der Fall sei, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. zu der Problematik Frhr. Von Maltzhahn, NJW 1989, 3143; Beater, MDR 1991, 928 ff.). Jedenfalls hat nach Auffassung des Senats der Beklagte wirksam auf die Einrede der Verjährung verzichtet. Denn mit Schriftsatz vom 19.8.1994, dort Seite 9 und 10 (GA 14, 15) hat der Beklagte ausgeführt, daß er die Forderung der Klägerin in Höhe von maximal 25.000,– DM für berechtigt halte und bezüglich dieses Betrages nicht auf die Verjährungseinrede zurückgreifen möchte. Es widerspricht Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn der Beklagte sich erstmals im Berufungsverfahren entgegen seinem früheren Prozeßvorbringen auf die Einrede der Verjährung beruft. Die Werklohnforderung der Klägerin ist nicht durch Aufrechnung mit einer Gegenforderung – Schadensersatz nach § 823 Abs. 1 BGB – erloschen. Auf die nachfolgenden Ausführungen wird bezug genommen.

Entscheidungsgründe

II.

1) Das Landgericht hat zu Recht die Widerklage des Beklagten abgewiesen. Es ist davon ausgegangen, der Beklagte sei beweisfällig dafür geblieben, daß die Schäden an dem Haus des Beklagten auf die Bauarbeiten der Klägerin zurückzuführen seien. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, daß nicht bereits der Beweis des ersten Anscheins dafür spricht, daß die Beschädigungen am Anwesen des Beklagten direkte Folge der auf dem Nachbargrundstück durchgeführten Bagger- und Verdichtungsarbeiten sind. Die Klägerin hat verschiedene Möglichkeiten aufgeführt, die für die Schadensentstehung ursächlich gewesen sein können, wie etwa die Stillegungsarbeiten am Tankstellengebäude, die eventuellen Erschütterungen durch vorbeifahrende Züge, die Bauarbeiten am Anwesen des Beklagten selbst, die Arbeiten, die mit dem in der Nähe befindlichen Fußgängertunnel einhergegangen sind und schließlich ein Erdbeben, das sich zeitnah ereignet haben soll. Auch wenn der Beklagte diese Argumente teils entkräften konnte – z.B. Nachweis, daß Erdbeben diese Region nicht betraf (GA 275) – sind Umstände vorhanden, die gegen den Beweis des ersten Anscheins sprechen.

a) Das Landgericht ist im Rahmen seiner Überzeugungsbildung offensichtlich von dem Beweismaß des § 286 ZPO ausgegangen und hat ...