OLG Koblenz Urteil vom 28.07.2020 - 4 U 1282/17

Verfahrensgang

LG Mainz (Aktenzeichen 2 O 36/15)

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das "Teilurteil und Zwischenurteil" der 2. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 7. November 2017 im Tenor zu Ziffer 1 aufgehoben und im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass es sich bei der von der Klägerin am 10. August 2011 ausgesprochenen Kündigung um eine wirksame Kündigung aus wichtigem Grund handelt.

2. Die ...[B] - ...[A] GmbH ist nicht Beklagte und wird aus dem Rechtsstreit entlassen. Ihre außergerichtlichen Kosten werden der Klägerin auferlegt.

3. Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.

4. Das Urteil ist hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der ...[A] GmbH vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der ...[A] GmbH abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die ...[A] GmbH vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Nach vorausgegangener Ausschreibung beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 1) auf Grundlage deren Angebots vom 16. August 2010 (Anlage K2, auszugsweise) mit Schreiben vom 19. Oktober 2010 (Anlage K1) mit Generalunternehmerleistungen zur Realisierung des Umbaus und der Erweiterung des Lebensmittelmarktes auf der US-Airbase in ...[Z] bei laufendem Betrieb.

Die wesentlichen auszuführenden Maßnahmen betrafen einen Anbau an der Nordseite des bestehenden Lebensmittelmarktes inklusive der Errichtung einer neuen Technikzentrale, die Errichtung eines temporären Verkaufsgebäudes, einen neuen Kassenanbau an der Ostseite des Bestandsgebäudes sowie den eigentlichen Umbau des vorhandenen Lebensmittelmarktes. Die Auftragssumme belief sich auf 27.980.685,60 Euro netto. Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB/B.

Die Beklagten zu 2) und 4) sowie die ...[B] Anlagenbau GmbH sind Gesellschafterinnen der Beklagten zu 1).

Nach dem Terminplan zu dem Bauprojekt sollte dieses in vier Bauphasen realisiert werden. In der ersten Bauphase (Bauphase 0) sollten im Wesentlichen die Neuherstellung von Parkflächen inklusive der Verlegung von Wasser-, Elektro- und Telefonleitungen sowie die Neuerrichtung einer Trafostation erfolgen. Die folgende Bauphase (Bauphase 1) umfasste die Herstellung weiterer Parkflächen einschließlich der Neuverlegung von Ab- und Oberflächenleitungen und Kabeln sowie die Erstellung eines neuen Technikgebäudes und des sogenannten Anbaus Nord. In den Besonderen Vertragsbedingungen (Bl. 78ff., 91 GA) wurden u.a. Ausführungs- und Vertragsfristen festgelegt.

Die Beklagte zu 1) begann am 6. Dezember 2010 mit der Ausführung der beauftragten Arbeiten.

Die in Ausführung der Bauphasen 0 und 1 erbrachten Werkleistungen wurden von der Klägerin im Hinblick auf die erbrachten Tiefbauarbeiten und die errichtete Trafostation bemängelt. Daneben kam es zu weiteren Unstimmigkeiten zwischen den Parteien des Bauvertrags. Bis zum Ausspruch der Kündigung durch die Klägerin trug sich diesbezüglich im Wesentlichen Folgendes zu:

Am 3. Mai 2011 erfolgte eine Teilabnahme der Tiefbauarbeiten (Anlage B5a). Dem Teilabnahmeprotokoll ist eine Mängelliste beigefügt, gleichzeitig wurde die Beklagte zu 1) unter Fristsetzung zum 17. Mai 2011 zur Mangelbeseitigung aufgefordert.

Am 13. Mai 2011 fand ein Ortstermin wegen von der Klägerin vorgebrachter Mängelrügen betreffend das neue Trafo- und Generatorgebäude statt (Aktennotiz, Anlage BK3). Die Vertragsparteien waren sich nicht einig darüber, ob es zur Abnahme der errichteten Trafostation einer sogenannten Störlichtbogenprüfung bedarf. Wegen der fehlenden Störlichtbogenprüfung erfolgte am 20. Mai 2011 eine weitere Unterredung zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) (Besprechungsprotokoll als Anlage K63).

Unter dem 23. Mai 2011 verfasste die Klägerin eine Mängelrüge betreffend die Tiefbauarbeiten (Mängelrüge Nr. 10, Anlage K59), der eine weitere, ebenfalls die Tiefbauarbeiten betreffende Mängelrüge am 25. Mai 2011 folgte (Mängelrüge Nr. 11, Anlage K60). Mit Schreiben vom 26. Mai 2011 forderte die Klägerin die Beklagte zu 1) auf, die Leistungen hinsichtlich der Trafostation bis zum 10. Juni 2011 "vertragskonform mit den notwendigen Unterlagen" herzustellen und stellte eine Kündigung des Auftrags in den Raum (Anlage B31).

Mit weiterem Schreiben vom 14. Juni 2011, in welchem sie auf das vorangegangene Schreiben vom 26. Mai 2011 Bezug nahm, forderte die Klägerin die Beklagte zu 1) erneut zur Beseitigung von Mängeln an der Trafostation auf (Anlage K64). Die Klägerin beanstandete insbesondere, dass die Beklagte zu 1) "keine technischen Nachweise" bis zum 10. Juni 2011 vorgelegt habe. Sie setzte eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 28. Juni 2011. Schließlich formuliert sie in dem Schreiben:

"Sollten Sie dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nachkommen, so behalten wir uns vor, Schadensersatzansprüche gegen Sie geltend zu ...