OLG Köln Beschluss vom 02.05.1990 - 2 W 61/90

Verfahrensgang

LG Bonn (Entscheidung vom 23.02.1990; Aktenzeichen 3 O 458/81)

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Schuldners wird der Beschluß der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 23.2.1990 (3 O 458/81) aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an die Kammer zurückverwiesen, die auch über die Kosten der weiteren Beschwerde zu entscheiden hat.

Gründe

1.)

Die gemäß § 793 ZPO statthafte und auch ansonsten zulässige sofortige Beschwerde führt gemäß § 575 ZPO (vgl. KG FamRZ 1986, 284) zur Aufhebung und zur Zurückverweisung, da der Vollstreckungsantrag entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht hinreichend bestimmt ist, so daß das Landgericht noch über den Hilfsantrag des Gläubigers - den es von seinem Standpunkt aus mit Recht nicht geprüft hat - zu entscheiden hat.

2.)

Das Landgericht hat zunächst mit Recht die Auffassung vertreten, daß sich der Vollstreckungsantrag nach § 887 ZPO richtet und ein Rechtsschutzbedürfnis für die Vollstreckung ohne Rücksicht darauf besteht, daß die Gaststätte zur Zeit nicht betrieben wird. Insoweit verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen der Kammer, denen nichts hinzuzufügen ist.

Ebenso ist das Landgericht entgegen der Rüge der Beschwerde mit Recht davon ausgegangen, daß der Schuldner mit dem Erfüllungseinwand im Verfahren nach § 887 ZPO nicht gehört werden kann, sondern den Weg über die Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) beschreiten muß. Der Senat hat diese Rechtsauffassung in mehreren Entscheidungen (vgl. Rechtspfleger 1986, 309; OLGZ 1988, 335 = NJW-RR 1988, 1212; ebenso OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 59) ausführlich begründet und verweist daher auf diese Entscheidungen. Er sieht keinen Anlaß, von dieser Rechtsauffassung abzuweichen. Erfüllungseinwendungen sind daher nur zuzulassen, wenn sie unstreitig oder präsent beweisbar sind (vgl. auch OLG Mönchen MDR 1987, 945 = NJW RR 1988, 22). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt.

3.)

Der Vollstreckungsantrag ist jedoch nicht hinreichend bestimmt. Der Senat hat die Vollstreckungsvoraussetzungen auch ohne ausdrückliche Rüge von Amts, wegen zu prüfen, so daß es nicht darauf ankommt, daß die sofortige Beschwerde nur auf die Nichtberücksichtigung des Erfüllungseinwands gestützt ist.

a)

Das Landgericht hat schon ausgeführt, daß nach einer Auffassung bei einem Titel, der den Schuldner - wie hier - allgemein verpflichtet "diejenigen Maßnahmen zu treffen, die erforderlich sind, um beeinträchtigende Einwirkungen durch Geräusche und Gerüche aus der Gaststätte zu verhindern" im Vollstreckungsantrag die zur Erfüllung des Anspruchs erforderlichen Handlungen im einzelnen bezeichnen muß (vgl. RGZ 60, 120, 121; OLG Zweibrücken, OLGZ 1974, 317; OLG Frankfurt JurBüro 1976, 398; OLG Zweibrücken MDR 1983, 500; 88, 22; OLG Karlsruhe Justiz 1989, 156; Zöller/Stöber, 10. Aufl., § 887 Rdnr. 4). Es hat sich jedoch der Gegenmeinung (OLG Düsseldorf, OLGZ 1976, 377; OLG Hamm MDR 1983, 850; OLG Stuttgart, BauR 1986, 490; OLG München NJW-RR 1988, 22) angeschlossen, wonach der Antrag des Vollstreckungsgläubigers auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme nicht konkreter sein muß als die Urteilsformel des Titels, aus dem er vollstrecken will. Im wesentlichen begründet das Landgericht seine Auffassung dabei damit, daß der Gläubiger ebenso wie im Erkenntnisverfahren häufig auch bei der Stellung des Zwangsvollstreckungsantrages noch nicht in der Lage sei, abschließend zu beurteilen, welche Maßnahmen zur wirksamen Beseitigung der Störung erforderlich und ausreichend sind. Es sei ihm nicht zumutbar, sich die erforderliche Sachkenntnis vorher selbst oder durch Dritte zu verschaffen, nur um den Antrag stellen zu können und es sei ihm auch nicht zumutbar, bei zunächst unzureichenden Maßnahmen erneut einen Antrag nach § 887 ZPO stellen zu müssen. Der Schuldner sei bei dieser Sachlage dadurch geschützt, daß er Kostenersatz nur hinsichtlich der notwendigen Kosten der Zwangsvollstreckung schulde, so daß er noch bei der Ersatzforderung einwenden könne, die durchgeführten Arbeiten seien nicht (in vollem Umfang) notwendig gewesen.

b)

Im Erkenntnisverfahren ist ein nur auf die Herbeiführung eines genügenden Erfolges beschränkter Titel deshalb gemäß § 253 Abs. 2 Satz 2 ZPO als hinreichend bestimmt anzusehen, weil es zunächst Sache des Schuldners ist, von sich aus die Maßnahmen auszuwählen und zu bestimmen, die zum Erreichen dieses Erfolges erforderlich sind (vgl. Stein-Jonas-Münzberg, 20. Aufl. (1988), § 887 ZPO Rdnr. 5). Bei Nichterfüllung dieser Verpflichtung geht das Wahlrecht entsprechend § 264 ZPO auf den Gläubiger über (vgl. Senat MDR 1975, 586), so daß der Gläubiger nunmehr berechtigt ist, seinerseits die erforderlichen und notwendigen Arbeiten ihrer Art nach auszuwählen. Im Vollstreckungsverfahren besteht daher grundsätzlich kein Anlaß mehr, von dem allgemeinen Grundsatz, daß der Vollstreckungsantrag hinreichend bestimmt sein muß, eine Ausnahme zu machen (vgl. ebenso OLG Frankfurt, JurBüro 1988, 259). Das gilt jedenfalls dann, wenn dem Vollstr...