OLG Köln Urteil vom 12.12.2008 - 6 U 143/04

Verfahrensgang

LG Köln (Entscheidung vom 24.06.2004; Aktenzeichen 31 O 661/02)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 24. Juni 2004 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 661/02 - abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits - auch des Revisionsverfahrens - hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung des Kostenerstattungsanspruchs durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin ist Inhaberin der für "Biscuits, gaufres, pâtisserie, produits de boulangerie, cacao, chocolat, produits de chocolaterie, confiserie" eingetragenen, nachfolgend abgebildeten IR-Bildmarke XXXXXX, deren Schutz Ende 1988 auf die Bundesrepublik Deutschland erstreckt wurde:

Die ca. 4,1 cm x 3,2 cm große Klagemarke zeigt ein Salzgebäck mit abgeschrägten Ecken, dessen Oberfläche die aus 21 lochförmigen Einstanzungen gebildete Aufschrift U. sowie jeweils vier über und unter der Aufschrift U. befindliche Einstanzungen aufweist. Ein in dieser Art gestalteter Salzcracker wird in Deutschland seit vielen Jahren von einem zum selben Konzern wie die Klägerin gehörenden Unternehmen vertrieben.

Die Beklagte bot in Deutschland seit Anfang 2002 einen ca. 6,3 cm x 4,7 cm großen Salzcracker mit abgerundeten Ecken und 17 lochförmigen Einstanzungen in folgender Anordnung an:

Die Klägerin meint, der Vertrieb dieses Crackers der Beklagten verletze ihr Markenrecht und sei wettbewerbswidrig. Sie hat die Beklagte deshalb auf Unterlassung, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht und Auskunft in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Beklagte mit dem angefochtenen Urteil vom 24.06.2004 antragsgemäß verurteilt, nachdem es ein demoskopisches Gutachten zu der Frage eingeholt hat, in welchem Maße die Form des Salzgebäcks U. für sich genommen als Herkunftshinweis auf die Klägerin verweist. Bei der Verkehrsbefragung wurde den befragten Verkehrsteilnehmern die ca. 6,9 cm x 5,4 cm große Abbildung eines neutralisierten Crackers der Klägerin vorgelegt, bei der die Aufschrift U. durch 36 Einstanzungen ersetzt worden war. Diese waren in drei Felder aufgeteilt, die durch jeweils drei senkrechte Reihen zu je vier Einstanzungen gebildet wurden.

Mit Urteil vom 22.12.2004 hat der Senat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Auf die nach Beschwerde zugelassene Revision der Klägerin hat der Bundesgerichtshof - I ZR 18/05 - mit Urteil vom 25.10.2007 (GRUR 2008, 505 = WRP 2008, 797 - U.-Salzcracker) dieses erste Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen. Auf alle vorgenannten Urteile wird ergänzend Bezug genommen.

Die Beklagte verfolgt ihr Klageabweisungsbegehren weiter, während die Klägerin das Urteil des Landgerichts verteidigt. Beide Parteien vertiefen ihr bisheriges Vorbringen; die Beklagte regt zudem ein Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 234 EGV an.

II.

Die Berufung hat unter Zugrundelegung der rechtlichen Beurteilung im Revisionsurteil (§ 563 Abs. 2 ZPO) in der Sache Erfolg, weil die Voraussetzungen einer Markenverletzung der Beklagten (wettbewerbsrechtliche Ansprüche sind nach ihrer vom Revisionsgericht unbeanstandeten Verneinung im ersten Berufungsurteil nicht mehr im Streit) durch Benutzung eines Zeichens, bei dem die Gefahr von Verwechslungen mit der Klagemarke besteht (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG), nicht festgestellt werden können.

Nach dem erstinstanzlichen Beweisergebnis und den unstreitigen Umständen sind die Kennzeichnungskraft der Klagemarke und deren Ähnlichkeit mit dem Cracker der Beklagten trotz Warenidentität zu gering, um eine Verwechslungsgefahr begründen zu können, so dass es im Ergebnis nicht auf die dem Senat im Revisionsurteil (Rn. 16, 35) aufgegebene Beurteilung ankommt, ob gerade die angegriffene Warengestaltung vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden und somit markenmäßig verwendet wird.

1. Die Feststellung, dass die Beklagte die dreidimensionale Gestaltung ihres Salzcrackers markenmäßig benutzt, vermag der Senat - unabhängig von den prinzipiellen Bedenken des Bundespatentgerichts (GRUR 2008, 420 [424] - Rocher-Kugel) gegen das Erfordernis und die Möglichkeit, die markenmäßige Benutzung einer Form demoskopisch zu ermitteln - allerdings nicht auf Grund der in erster Instanz durchgeführten Verkehrsbefragung zu treffen, denn für eine Übertragung der Befragungsergebnisse fehlt es an den dafür im Revisionsurteil (Rn. 16) geforderten Übereinstimmungen oder hinreichenden Ähnlichkeiten in herkunftshinweisenden Merkmalen zwischen der angegriffenen und der der Verkehrsbefragung zu Grunde gelegten Form.

a) Weil der Schutz des Markenrechts sich nicht gegen eine Übernahme von Gebrauchseigenschaften, technis...