OLG Köln Urteil vom 13.01.2012 - 6 U 10/06

Entscheidungsstichwort (Thema)

"SUPERTOTO"

Leitsatz (amtlich)

1.) Die Bezeichnung "Supertoto" für eine Fußballwette, bei der die Gewinne nach dem Totalisatorprinzip ausgeschüttet werden, kann trotz bestehender Verwechslungsgefahr mit der durchgesetzten Wortmarke "Toto" nicht aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG untersagt werden, weil es sich um eine beschreibende Angabe i.S.d. § 23 Nr. 2 MarkenG handelt, die nicht gegen die guten Sitten verstößt.

2.) Bei einer Marke, deren Eintragung ohne Verkehrsdurchsetzung ihr beschreibender Gehalt entgegensteht (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG), die aber gem. § 8 Abs. 3 MarkenG als verkehrsdurchgesetzte Marke eingetragen ist, stellt sich ohne Hinzutreten zusätzlicher Umstände zwar die Verwendung einer identischen beschreibenden Bezeichnung, nicht aber die Verwendung einer lediglich verwechselbaren beschreibenden Bezeichnung i.S.d. § 23 Nr. 2 MarkenG als sittenwidrig dar.

Normenkette

MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3, § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 23 Nr. 2

Verfahrensgang

LG Köln (Urteil vom 02.12.2005; Aktenzeichen 81 O 29/05)

Tenor

1.) Auf die Berufung der Beklagten zu 1) - 3) wird das am 2.12.2005 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des LG Köln - 81 O 28/05 - weiter abgeändert und die Klage auch insoweit abgewiesen, als sie nicht bereits abgewiesen worden ist.

2.) Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Revision hat die Klägerin zu tragen.

3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann jedoch die Vollstreckung der Kostenerstattungsansprüche der Beklagten zu 1) - 3) durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten zu 1) - 3) vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

4.) Die Revision wird zugelassen.

Gründe

A Die Klägerin veranstaltet in Nordrhein-Westfalen mit behördlicher Erlaubnis seit 1949 eine Fußballwette unter der Bezeichnung TOTO und seit 1999 die Sportwette ODDSET. Sie ist - gemeinsam mit den übrigen 15 Landeslotteriegesellschaften - Inhaberin der als durchgesetzte Marke Nr. 39638297 u.a. für die Veranstaltung von Lotterien und Glückspielen mit Priorität zum Jahr 1996 in das Markenregister eingetragenen Wortmarke TOTO.

Die Beklagte zu 1), deren organschaftliche Vertreter die Beklagten zu 2) - 4) sind bzw. waren, betreibt die Internetseite www...., auf der die Beteiligung u.a. an Sportwetten, insbesondere Fußballwetten, angeboten und beworben wird. Dabei hat sie zur Bezeichnung einer Fußballwette die Bezeichnung "Supertoto" in den beiden im Tenor der angefochtenen Entscheidung des LG wiedergegebenen Formen verwendet. Die Angabe findet sich auch heute noch auf der Seite.

Die Klägerin hat das Angebot von Wetten und Casinospielen als unerlaubtes Glücksspiel und die Verwendung von "Supertoto" als Verletzung ihrer Marke "TOTO" gerügt. Mit am 2.12.2005 verkündetem Urteil - 81 O 28/05 - hat das LG die Beklagten zu 1) - 3) hinsichtlich des Veranstaltens, Bewerbens und Vermittelns von Wetten und Casinospielen gem. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 284 StGB und hinsichtlich der Verwendung der Bezeichnung "Supertoto" gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zur Unterlassung sowie im Wesentlichen antragsgemäß nach den weiter gestellten, auf Aufkunftserteilung und Schadenersatzfeststellung gerichteten Annexanträgen verurteilt und die Klage abgewiesen, soweit sie gegen den Beklagten zu 4) gerichtet war.

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten zu 1) - 3) (im Folgenden: "Beklagte") Berufung eingelegt. Durch Urteil vom 14.9.2007 hat der Senat die Annexansprüche abgewiesen und im Übrigen die Berufung zurückgewiesen. Auf die Revision der Beklagten ist diese Senatsentscheidung durch Urteil des BGH - I ZR 165/07 - vom 18.11.2010 abgeändert und die Klage vollständig abgewiesen worden, soweit sie Wetten und Casinospiele zum Gegenstand hat. Im Übrigen ist das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung an den Senat zurückverwiesen worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die erwähnten Entscheidungen des LG, des Senats und des BGH verwiesen.

Im zweiten Berufungsverfahren stellen die Beklagten, die nunmehr beantragen, unter teilweiser Abänderung der angefochtenen landgerichtlichen Entscheidung die Klage auch insoweit abzuweisen, als sie noch nicht durch das Revisionsurteil des BGH abgewiesen worden ist, eine Markenverletzung in Abrede und berufen sich auf die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG. Die Klägerin, die die Zurückweisung der Berufung begehrt, verteidigt die erste Senatsentscheidung, soweit diese markenrechtliche Ansprüche zum Gegenstand hat, und sieht die Voraussetzungen des § 23 Nr. 2 MarkenG nicht als erfüllt an.

B Die Berufung ist - soweit über sie noch zu entscheiden ist - auf der Grundlage der erwähnten Entscheidung des BGH begründet. Die beanstandete Verwendung der Angabe "Supertoto" ist zwar i.S.d. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG mit der Klagemarke "TOTO" verwechslungsfähig, die ge...