Entscheidungsstichwort (Thema)
Gewährleistungsbürgschaft und Vorbehalt der Hinterlegungsbefugnis
Verfahrensgang
LG Köln (Aktenzeichen 17 O 162/92) |
Tenor
Das Versäumnisurteil des Senats vom 30. April 1993 wird aufrechterhalten.
Auf die Anschlußberufung des Klägers wird die Beklagte darüber hinaus verurteilt, an den Kläger 8.971,53 DM nebst Zinsen in Höhe von 1% über dem jeweils geltenden Lombardsatz der Deutschen Bundesbank seit dem 1. Dezember 1992 zu zahlen.
Auch die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
Der Einspruch der Beklagten ist gem. §§ 542 Abs. 3, 339 ff. ZPO zulässig, aber nicht begründet.
A. Die Parteien streiten über die Abrechnung aus einem Bauvorhaben der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: Beklagte) über 24 Einfamilienhäuser in H., für das der Kläger die Zimmererarbeiten ausgeführt hat. Der Kläger hat der Beklagten am 24.12.1991 eine Schlußrechnung über brutto 179.430,52 DM erteilt und unter Anrechnung geleisteter Abschlagszahlungen sowie eines 5%-igen Gewährleistungseinbehalts (= 8.971,53 DM) mit der Klage die Zahlung des restlichen Werklohns in Höhe von 21.872,69 DM nebst 12 % Zinsen geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Mit ihrer Berufung hat die Beklagte das Urteil insoweit angefochten, als sie zur Zahlung von mehr als 4.446,52 DM verurteilt worden ist. Der Kläger hat im Wege der Anschlußberufung zunächst nur die Zahlung weiterer Zinsen beansprucht, diese dann aber dahingehend erweitert, daß er wegen einer zwischenzeitlich geleisteten Gewährleistungsbürgschaft auch die Zahlung der als Sicherheit einbehaltenen 8.971,53 DM begehrt.
Im Termin vor dem Senat vom 30.4.1993 hat der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten nicht verhandelt. Auf Antrag des Klägers ist gegen die Beklagte Versäumnisurteil ergangen, durch das ihre Berufung zurückgewiesen und dem in diesem Termin allein gestellten Antrag auf Zahlung von Mehrzinsen stattgegeben worden ist. Hiergegen hat die Beklagte in zulässiger Weise Einspruch eingelegt.
B. Das Versäumnisurteil war nach § 343 ZPO aufrechtzuerhalten, da die aufgrund der neuen mündlichen Verhandlung zu erlassende Entscheidung mit der in dem Versäumnisurteil enthaltenen übereinstimmt; die Beklagte ist gem. §§ 631 Abs. 1 BGB, 16 Nr. 3 VOB/B verpflichtet, auch den mit der Berufung angegriffenen Restwerklohn von (21.872,69 - 4.446,52 =) 17.426,17 DM zu zahlen.
1. Die Beklagte beruft sich darauf, die Parteien hätten sich, nachdem 15 Häuser fertiggestellt gewesen seien, zu einem Abrechnungsgespräch getroffen und bei dieser Gelegenheit ein Aufmaß der Arbeiten an Hand der Bauzeichnungen erstellt. Hierbei handele es sich um die in der Anlage Bl. 45 d.A geänderten Massen, nach denen der Kläger auch hinsichtlich der Häuser 16–24 abzurechnen verpflichtet sei, nicht aber nach davon abweichenden Aufmaßlisten, wie sie der Schlußrechnung beigefügt gewesen seien. Hiermit kann die Beklagte nicht durchdringen. Die gesamten schriftlichen Unterlagen sprechen für die vom Kläger gewählte Abrechnungsweise, so daß hiervon auszugehen ist; denn für ihre anderslautende Behauptung hat die Beklagte keinen Beweis erbracht. In seinem Schreiben vom 11.10.1990, mit dem er eine zwischen den Parteien am 8.10.1990 getroffene telefonische Vereinbarung bestätigte, hat der Kläger der Beklagten u. a. mitgeteilt:
„Die restlichen Häuser werden nach Aufmaß abgerechnet, wobei die VOB Vertragsbestandteil wird.”
Schon hiernach ergibt die Behauptung der Beklagten, das Aufmaß für die restlichen Häuser sei bereits gemeinsam festgelegt gewesen, keinen Sinn. Denn das Schreiben vom 11.10.1990 sollte die bereits getroffenen Vereinbarungen bestätigen; wenn aber bereits ein Aufmaß genommen war, bedurfte es keines Hinweises darauf, daß nach Aufmaß abgerechnet werden sollte; dann hätte es vielmehr nahegelegen, auf das bereits genommene Aufmaß zu verweisen oder die gefundenen Maße direkt neben den neuen Einheitspreisen anzuführen. Bezeichnenderweise heißt es auch eingangs des Schreibens nur: „… bestätige ich Ihnen die neuen Einheitspreise über die Zimmerarbeiten”, und es werden dann die Einheitspreise aufgeführt. Darüber hinaus hat die Beklagte aber mit Schreiben vom 4.3.1991, das an den Kläger gerichtet war, ausgeführt:
„Die Häuser 16–24 werden gemäß ihrer schriftlichen Bestätigung vom 11.10.1990 abgerechnet. …”
Das bedeutet, daß die Beklagte einer Abrechnung nach noch zu nehmendem Aufmaß ausdrücklich zugestimmt hat, woran sie sich festhalten lassen muß. Eine andere Auslegung widerspräche Wortlaut und Sinn der zitierten Schreiben, der sich insbesondere vor dem Hintergrund erschließt, daß die Beklagte, wie der Kläger unwidersprochen vorgetragen hat, Änderungen am Aussehen der restlichen Häuser vornehmen ließ (u. a. Veränderung der Dachüberstände), um den Verkauf zu fördern, während die Häuser 1–15 zu diesem Zeitpunkt bereits fertiggestellt waren und abgerechnet werden konnten. Dem entspricht das Schreiben der Beklagten vom 4.3.199...