Verfahrensgang
LG Köln (Entscheidung vom 12.01.2010; Aktenzeichen 91 O 195/09) |
Nachgehend
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Köln, 11. Kammer, vom 12.01.2010 (91 O 195/09), wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin, ein Investmentfonds, verlangt von dem Beklagten, dem Insolvenzverwalter der Firma Q. GmbH & Co. KG, die Feststellung von Forderungen zur Insolvenztabelle, die ihr die Insolvenzschuldnerin aus einer mit “Beteiligungsvertrag„ überschriebenen Vereinbarung schulden soll. Daneben begehrt die Klägerin Informationen des Beklagten über Forderungen der Insolvenzschuldnerin gegenüber Dritten, die nach ihrer Ansicht die vorgenannten Ansprüche absichern, eine anschließende Auszahlung auf diese sowie die Feststellung ihrer Absonderungsberechtigung.
Grundlage der Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und der Schuldnerin ist der Beteiligungsvertrag über die Errichtung einer atypischen stillen Gesellschaft vom 23.11.2007, der sich in Ablichtung bei den Akten befindet (Anl. K6, Bl. 27). Auf die tatbestandlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil vom 12.01.2011 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 17.02.2011 einschließlich der Sachanträge der Parteien wird Bezug genommen. Mit diesem Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat die Abweisung damit begründet, dass die streitigen Forderungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig seien, was sich auch auf die von der Klägerin angenommenen Absonderungsrechte auswirke.
Hiergegen richtet sich die am 11.02.2011 eingelegte und mittels eines am 13.04.2011 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatzes begründete Berufung.
Sie trägt vor, dass das Feststellungsbegehren zu Unrecht nach § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 InsO abgewiesen worden sei. Als einschlägig sei vom Landgericht zutreffend die Neufassung der Vorschrift nach Inkrafttreten des MoMiG angesehen worden. Auf die von diesem vorgenommene Unterscheidung zwischen einem Kreditgeber- und einem Unternehmerinteresse komme es hingegen nicht an. Die Klägerin sei nicht Gesellschafterin der Schuldnerin gewesen. Sie stehe einer solchen auch nicht gleich im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5, 2. Var. InsO. Vielmehr sei sie Dritte gewesen und daher nicht in den Anwendungsbereich der Norm einzubeziehen. Insoweit sei die gesetzliche Neuregelung in § 39 InsO restriktiv auszulegen. Eine Grundlage für diese Auffassung sieht die Klägerin in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.2.2011 (IX ZR 131/10 - NJW 2011, S. 1503). Dort sei die Übertragbarkeit früherer Erkenntnisse in das neue Recht ausdrücklich offen gelassen worden. Demgemäß müsse bezweifelt werden, ob die zum alten Recht entwickelte Kasuistik übernommen werden könne. Dies sei am ehesten denkbar für den Fall, dass das vom Dritten hergegebene Kapital bei wirtschaftlicher Betrachtung aus dem Vermögen eines Gesellschafters stamme.
Selbst bei anderer Auffassung seien die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Voraussetzungen der Einbeziehung von Darlehen eines stillen Gesellschafters in das Eigenkapitalersatzrecht nicht erfüllt. Es liege ein partiarisches Darlehen vor. Die Klägerin habe sich nicht in einer gesellschaftergleichen Stellung befunden. In § 4 des Beteiligungsvertrages seien alleine die finanziellen Interessen der Klägerin geregelt; Einfluss auf die Geschicke der Schuldnerin habe sie nach Art einer gesellschafterlichen Position nicht nehmen können. Informations- und Kontrollrechte, wie der Vertrag sie ihr einräumte, seien auch in Kreditverträgen üblich und reichten daher für die Annahme einer gesellschaftergleichen Stellung nicht aus. Das ergebe sich auch aus der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Die Fälle, in denen der Bundesgerichtshof bislang eine Gleichstellung des Stillen mit einem Gesellschafter angenommen habe, seien anders gelagert gewesen. Insbesondere habe bei der Schuldnerin kein in den entschiedenen Sachen vorhanden gewesener Beirat bestanden, der die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich beeinflussen konnte. Damit seien die Voraussetzungen für eine zusprechende Entscheidung insgesamt gegeben.
Im Hinblick auf die von ihr angenommene Absonderungsberechtigung ist die Klägerin schließlich noch der Ansicht, dass selbst bei Annahme eines Nachranges der gesicherten Forderungen eine Anfechtung des Beklagten bezüglich der vorgenommenen Sicherungsabtretungen erforderlich wäre, die bisher nicht erfolgt sei.
Die Klägerin beantragt,
das mit der Berufung umfänglich angefochtene Urteil abzuändern und
I. 1. die Forderungen der Klägerin in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Q. Gmb...