Entscheidungsstichwort (Thema)
HAVE A BREAK
Leitsatz (amtlich)
1. Ist es möglich, auf Grund einer bestimmten Benutzung für ein Zeichen Markenschutz zu erhalten, weil die im Eintragungsverfahren nachgewiesene Unterscheidungskraft der Wortmarke maßgeblich auf der langjährigen Nutzung des Zeichens in der abweichenden Form des Gesamtslogans beruhte, so muss durch die gleiche Form der abgekürzten Benutzung auch der Erhalt des Schutzes gewährleistet werden können.
2. Der Slogan "HAVE A BREAK" ist beim Zeichenvergleich nicht zergliedernd zu betrachten, sondern wird vom Verkehr als ganzer Satz mit Aufforderungscharakter verstanden.
3. Zwischen den Zeichen "HAVE A BREAK" und "Wafer Breax" besteht Verwechslungsgefahr im Sinne eines gedanklichen Inverbindungbringens aufgrund klanglicher Ähnlichkeit.
Normenkette
GMV Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. b), Art. 15
Verfahrensgang
LG Köln (Urteil vom 04.09.2013; Aktenzeichen 84 O 110/13) |
Tenor
Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 4.9.2013 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des LG Köln - 84 O 110/13 - wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Gründe
I. Die Antragstellerin gehört zu der bekannten Nestlé-Gruppe. Sie ist Inhaberin der Gemeinschaftswortmarke EM 002726925
"HAVE A BREAK",
die am 30.8.2007 für die Waren Schokolade, Schokoladenwaren, Konditorwaren, Zuckerwaren; Biskuits in Klasse 30 eingetragen wurde. Die Nestlé-Gruppe vertreibt den bekannten "KIT KAT" Waffel-/Schokoladenriegel. Hierbei handelt es sich um einen mit Schokolade überzogenen Waffel-Riegel, der klassischerweise aus vier oder zwei zusammenhängenden "Schokoladen-Fingern" besteht. Die Finger bestehen jeweils aus drei geschichteten Waffeln mit einer Zwischenfüllung aus Schokoladencreme und sind umhüllt mit Milchschokolade. "KIT KAT" wird seit Jahrzehnten mit dem Slogan "Have a break ... Have a KIT KAT" beworben.
Die Antragsgegnerin ist Auftragnehmerin der M-Gruppe (vormalige Antragsgegnerinnen zu 1) und 2) und gehört zur Griesson-deBeukelaer Gruppe. Gegenstand des Unternehmens der Antragsgegnerin sind u.a. die Herstellung und der Vertrieb von Keks- und anderen Back- und Süßwaren. Die M-Gruppe vertreibt in ihren Märkten unter der Kennzeichnung "Wafer Breax" das im Tenor der einstweiligen Verfügung der 31. Zivilkammer des LG Köln wiedergegebene Schokoladen-Waffel- Produkt. Herstellerin der nachfolgend wiedergegebenen Produkte ist die Antragsgegnerin.
((Abbildungen entfernt))
Die Antragstellerin sieht in dem Vertrieb dieser Produkte unter der Kennzeichnung "Wafer Breax" in erster Linie eine Verletzung ihrer Gemeinschaftswortmarke "HAVE A BREAK" sowie hilfsweise einer Benutzungsmarke "Have a break"; äußerst hilfsweise stützt sie ihre Klageanträge auf den Vorwurf der wettbewerbsrechtlich unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung und Rufausbeutung unlauteren Nachahmung. Die Antragstellerin hat unter Vorlage der Anlagen ASt 8 - ASt 14 sowie ASt 34a - 34d behauptet, auch der Slogan "HAVE A BREAK" habe sich über die letzten Jahrzehnte als eigenständige Kennzeichnung etabliert. Das Zeichen "HAVE A BREAK" verfüge in Deutschland über eine sehr hohe Bekanntheit und zwar in der Gesamtbevölkerung von 81 %, bei Personen, die Süßwaren kaufen oder verwenden/essen und die Verwendung von Süßwaren zumindest nicht grundsätzlich ablehnen (engerer Verkehrskreis) von 81,5 % sowie bei Personen, die Süßwaren kaufen oder verwenden/essen (engster Verkehrskreis) von 82,4 %. Der Kennzeichnungsgrad liege in der Gesamtbevölkerung bei 69,2 %, im engeren Verkehrskreis bei 70,1 % und im engsten Verkehrskreis bei 71,5 %. Der Grad der Verkehrsdurchsetzung in diesen Gruppen betrage 67,2 %, 68,2 % bzw. 69,5 %. Der Zuordnungsgrad konkret in Bezug auf das Produkt "KIT KAT" liege in diesen Gruppen bei 61,0 %, 61,8 % bzw. 62,8 %. Allein der Begriff "BREAK" verfüge nach einer Studie vom 7.3.2013 (Anlage ASt 15), die eigens im Vorfeld des vorliegenden Verfahrens eingeholt worden sei, über eine mittelhohe Bekanntheit, die in den genannten Gruppen bei 53,3 %, 54,9 % bzw. 57,5 % liege. Selbst dessen Zuordnungsgrad in Bezug auf das Produkt "KIT KAT" liege noch bei 37,1 % in der Gesamtbevölkerung, im engeren Verkehrskreis bei 38,1 % und im engsten Verkehrskreis bei 40,3 %.
Sie hat am 19.3.2013 eine Beschlussverfügung der 31. Zivilkammer des LG Köln erwirkt. Die vormaligen Antragsgegnerinnen zu 1) und 2) haben sich nach Zustellung der einstweiligen Verfügung mit der Antragstellerin am 18.4.2013 geeinigt. Sie haben eine Abschlusserklärung abgegeben und sich verpflichtet, die Marke "WAFER BREAX" spätestens bis zum 30.9.2013 zurückzunehmen. Im Gegenzug hat die Antragstellerin den früheren Antragsgegnerinnen zu 1) und 2) eine Umstellungsfrist bis zum 30.9.2013 gewährt, die auch zugunsten des Herstellers, mithin der Antragsgegnerin, wirken sollte.
Nach Widerspruch der Antragsgegnerin und antragsgemäßer Verweisung an die Kammer für Handelssachen hat diese durch das angefochtene Urteil die einstweilige Verf...