OLG Köln Urteil vom 30.08.2017 - 11 U 4/16

Verfahrensgang

LG Aachen (Aktenzeichen 7 O 186/15)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 08.12.2015 - 7 O 186/15 - wie folgt abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten beider Rechtszüge trägt der Kläger.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zu 1) vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Der Kläger war Bauherr des Bauvorhabens "Erweiterung und Neugestaltung des Berufskollegs" in A. Mit der Planung und Bauleitung beauftragte der Kläger den ursprünglich Beklagten zu 3) als Architekten. Dieser erstellte die Ausschreibungsunterlagen nebst Leistungsverzeichnis, in welchem es unter Position 6.280 lautet: "Beton-Rechteckpflaster 10/20/8 mit Fase, Stärke 8 cm, Farbe grau, liefern und auf Pflasterbett aus Splitt 2/5 mm, 4cm stark höhen- und fluchtgerecht im Fischgrätverband verlegen, abrütteln und mit Basaltsplitt einschlämmen." Mit Auftrag vom 06.10.2005 (Bl. 5 f. d.A.) beauftragte der Kläger die Beklagte mit der Durchführung der streitgegenständlichen Baumaßnahme. Die Parteien vereinbarten die Anwendbarkeit der VOB/B. Die Beklagte führte die Leistungen aus, wobei sie als Bettungsmaterial ein Gemisch aus Viadur 05 Bettungssand (industrielles Recycling-Erzeugnis) und natürlichem Quarzsand verwendete. Im Mai 2006 nahm der Kläger die Leistungen ab. Unter dem 22.01.2007 erstellte die Beklagte die Schlussrechnung, die der ursprünglich Beklagte zu 3) für den Kläger prüfte. Im Jahr 2012 ließ der Kläger das Bettungsmaterial überprüfen. Für weitere Einzelheiten wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils vom 08.12.2015 (Bl. 208 ff. d.A.) verwiesen.

Mit der Klage hat der Kläger die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs gegen die ursprünglichen Beklagten als Gesamtschuldner begehrt. Das Landgericht hat die Klage auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten im Hinblick auf das verwendete Bettungsmaterial zugesprochen und gegen die ursprünglich Beklagten zu 2) und 3) abgewiesen. Zur Begründung des zusprechenden Teils des Urteils hat es ausgeführt, das eingebaute Bettungsmaterial sei mangelhaft gemäß § 13 Abs. 1 VOB/B, da der Begriff "Splitt" aus dem Leistungsverzeichnis nur Naturstein, nicht aber ein industrielles Erzeugnis umfasse. Dies sei der Beklagten auch bewusst gewesen. Der Anspruch sei auch nicht verjährt, da aufgrund der Arglist auf Seiten der Beklagten die regelmäßige Verjährung gemäß §§ 195, 199 BGB einschlägig sei.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie - unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils - weiter eine Klageabweisung begehrt. Sie rügt, es fehle bereits an einem Feststellungsinteresse für die Klage, da eine Leistungsklage auf Kostenvorschuss hätte erhoben werden können. Das von der Beklagten eingebaute Material entspreche der vertraglichen Vereinbarung und sei deswegen nicht mangelhaft. Der ursprünglich Beklagte zu 3) - der das Leistungsverzeichnis für den Kläger erstellt habe - und die Beklagte hätten dasselbe Verständnis im Hinblick auf das Bettungsmaterial gehabt. Dieses Verständnis des ursprünglich Beklagten zu 3) müsse der Kläger sich nach § 166 BGB zurechnen lassen. Schließlich seien die Ansprüche des Klägers verjährt, da eine Arglist der Beklagten nicht vorliege. Die Beklagte habe auf die "Begriffsbestimmungen Straßenbautechnik" vertraut.

Die Beklagte beantragt,

- unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils - die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil als richtig.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 28.06.2017 Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Damit führt die Berufung zur vollständigen Abweisung der Klage.

1. Ein möglicher Anspruch des Klägers ist verjährt. Das Landgericht hat zu Unrecht das arglistige Verschweigen eines Mangels durch die Beklagte angenommen. Zwar entsprach das von der Beklagten eingebaute Bettungsmaterial nicht der Vereinbarung der Parteien, da der im Leistungsverzeichnis verwendete Begriff "Splitt" ein Produkt aus gebrochenem Naturstein darstellt und nicht ein teilweise aus Recyclingmaterial bestehendes Produkt (so auch der Senat in dem nicht rechtskräftigen Beschluss vom 03.11.2015, Az. 11 U 65/15 dort Seite 5 f.). Die Frage der Mangelhaftigkeit der Werkleistung nach § 13 Abs. 1 VOB/B kann aber dahinstehen, da es jedenfalls an einem arglistigen Verschweigen der Beklagten im Hinblick auf eine solche Mangelhaftigkeit fehlt. Eine Arglist der Beklagten lässt sich nicht feststellen.

a. Die 4-jährige Verjährung nach § 13 Abs. 4 VOB/B ist bereits eingetreten, da die Abnahme des Werks der Beklag...