Verfahrensgang
Nachgehend
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 29. Juli 2011 - 82 O 28/11 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin, die Aktionärin der Q AG (im Folgenden: Q) war, nimmt die Beklagte nach Annahme eines freiwilligen Übernahmeangebots der Beklagten vom 7. Oktober 2010 zum Preis von 25,00 € je Qaktie auf Differenzzahlung gemäß § 31 WpÜG bzw. auf Schadensersatz wegen eines unterlassenen Pflichtangebots gemäß § 35 WpÜG in Anspruch. Sie ist der Ansicht, der nach § 31 WpÜG i.V.m. §§ 4 f. WpÜG-AngebotsVO als angemessen anzusehende Preis sei entsprechend Erwerbspreisen zu bemessen, die die Beklagte vor dem freiwilligen Übernahmeangebot in verschiedenen Verträgen mit der Q2 AG (im Folgenden: Q2) vereinbart hatte.
Mit der Klage hat die Klägerin geltend gemacht, der als angemessen anzusehende Preis sei gemäß einer “Nachtragsvereinbarung„ der Beklagten mit der Q2 vom 14. Januar 2009 zu bestimmen. Mit dieser “Nachtragsvereinbarung hatten die Beklagte und die Q2 ihren “Ursprungsvertrag„ vom 12. September 2008 über den Erwerb der Q2-Beteiligungen an der Q durch die Beklagte restrukturiert. In Anknüpfung daran hat die Klägerin erstinstanzlich in der Hauptsache die Differenz gegenüber dem in der “Nachtragsvereinbarung„ für eine Put-Option vereinbarten Preis von 49,42 € je Aktie (3.663.000,00 €), hilfsweise die Differenz gegenüber dem dort vereinbarten Preis einer Call-Option von 48,85 € je Aktie (3.557.500,00 €) und weiter hilfsweise gegenüber dem Preis für eine vereinbarte Pflichtumtauschanleihe von 45,45 € (3.076.500,00 €) gefordert.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 29. Juli 2011 (GA 209 ff.), auf das wegen der Einzelheiten des zugrunde liegenden Sachverhalts, der erstinstanzlichen Klageanträge und der Einzelheiten der rechtlichen und tatsächliche Würdigung Bezug genommen wird (§ 540 Abs.1 ZPO), abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, § 35 WpÜG komme als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht, weil diese Norm weder unmittelbar noch mittelbar i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB ein Recht der Aktionäre gegen den Bieter auf Zahlung einer angemessenen Gegenleistung begründe. Zwar könne die Verpflichtung zur Abgabe eines Angebots gemäß § 35 WpÜG Auswirkungen auf die hier zu prüfende angemessene Gegenleistung des freiwilligen Übernahmeangebots haben und auch die Frage einer Umgehung der §§ 31, 35 WpÜG tangiert sein. Entgegen der Ansicht der Klägerin habe die Beklagte den Aktionären aber im Februar 2009 mangels Kontrollerlangung gemäß § 29 Abs. 2 WpÜG kein Pflichtangebot unterbreiten müssen; die Kontrolle über die Q habe sie erst im Rahmen des freiwilligen Übernahmeangebots ab Oktober 2010 erlangt. Die Vereinbarung der Pflichtumtauschanleihe und der Put- bzw. Call-Optionen im Frühjahr 2009 erfüllten weder die Voraussetzung einer Stimmrechtszurechnung nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 3 oder 5 WpÜG, noch seien hinreichende Anhaltspunkte für eine Zurechnung nach § 30 Abs. 2 WpÜG (abgestimmtes Verhalten) gegeben. Eine Erweiterung des Vorerwerbszeitraums wegen eines unterlassenen Pflichtangebots gemäß § 35 Abs. 2 WpÜG komme somit nicht in Betracht. Entgegen der Ansicht der Klägerin könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die “Nachtragsvereinbarung„ der Beklagten mit der Q2 bis zur Beendigung des Vollzugs der Pflichtumtauschanleihe und der Optionen im Februar 2012 preisbestimmend im Sinne von § 4 WpÜG-AngebotsVO sei. Auf Grundlage der demnach maßgeblichen Zeiträume sei der Angebotspreis von 25,00 € je Aktie gemäß § 5 WpÜG-AngebotsVO korrekt ermittelt; gegenleistungserhöhende Vor-, Parallel- oder Nacherwerbe für den maßgeblichen Referenzzeitraum seien nicht dargelegt. Schließlich könne auch von einer Umgehung der §§ 30, 31, 35 WpÜG nicht ausgegangen werden, weil die Beklagte sich durch die schuldrechtlichen Vereinbarungen in 2009 nur den Kontrollerwerb im Jahre 2012 zu vertraglich festgelegten Preisen abgesichert, nicht aber bereits 2009 die Kontrolle über die Q erworben habe. Damit habe sie nur von den ihr gesetzlich eingeräumten Möglichkeiten Gebrauch gemacht.
Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung begehrt die Klägerin in der Hauptsache nunmehr einen Betrag von 4.837.500,00 € und verfolgt im Übrigen ihre erstinstanzlichen Anträge hilfsweise weiter. Sie macht geltend, bereits mit der “Ursprungsvereinbarung„ zwischen der Beklagten und der Q2 vom 12. September 2008 sei ein Kontrollerwerb im Sinne von § 29 Abs. 2 WpÜG eing...