OLG München Beschluss vom 19.11.2013 - 14 U 1510/13

Normenkette

ZPO § 97 Abs. 1, § 516 Abs. 3, § 522 Abs. 2, § 524 Abs. 4, § 565

Verfahrensgang

LG Kempten (Aktenzeichen 23 O 1916/10)

Tenor

Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat unter Berücksichtigung der aktuellen obergerichtlichen Rechtsprechung die Rechtsauffassung vertritt, dass dem Berufungsführer im Fall einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO grundsätzlich die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der durch die Anschlussberufung verursachten Kosten aufzuerlegen sind.

Gründe

Nach einer verbreiteten Ansicht in der obergerichtlichen Rechtsprechung und Literatur (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 34. Aufl., Rz. 11 zu § 516 Rz. 20 zu § 524; Heßler in Zöller, ZPO. 30. Aufl., Rz. 44 zu § 524 mit zahlreichen Nachweisen) wird eine Quotelung der Kosten nach Streitwertanteilen befürwortet.

In den letzten Jahren mehren sich die Stimmen, die sich grundsätzlich für eine einheitliche Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO zu Lasten des Berufungsführers aussprechen (vgl. OLG Frankfurt MDR 2011, 1318 = NJW 2011, 2671 f.; OLG Hamm NJW 2011, 1520 f.; OLG Naumburg MDR 2012, 1494 sowie die von der Klagepartei zitierte Entscheidung des OLG Nürnberg)

Der Senat schließt sich der letztgenannten Meinung an:

1. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist die unselbständige Anschlussberufung kein eigenes Rechtsmittel, sondern nur ein Antrag innerhalb des vom Prozessgegner eingelegten Rechtsmittels, weswegen die Vorschriften der §§ 97 Abs. 1 und § 516 Abs. 3 ZPO (auch über § 565 ZPO) auf die Anschlussberufung nicht anwendbar sind (BGH NJW-RR 2005, 727, 728 m.w.N.).

Nur wenn über das Anschlussrechtsmittel ausnahmsweise trotz Rücknahme der Berufung in der Sache entschieden wird, ist es auf Kosten dessen zu verwerfen, der es eingelegt hat (BGH NJW-RR 2005, 727), z.B. wenn die Anschlussberufung unzulässig ist.

Auch in dem Beschluss vom 7.2.2006 betreffen die Kostenentscheidung im Fall einer Berufungsrücknahme nach Hinweis gem. § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO (MDR 2006, 586) hat der BGH u.a. ausgeführt, dass die Anschlussberufung kein eigenes Rechtsmittel ist, sondern nur ein Angriff innerhalb des vom Berufungskläger eingelegten Rechtsmittels (Rz. 7).

Insoweit müsste konsequenterweise eine Kostenfolge gem. § 92 Abs. 1 ZPO oder evtl. auch § 96 ZPO diskutiert werden.

Gemäß § 524 Abs. 4 ZPO ist die Anschlussberufung wirkungslos, ohne dass über die Erfolgsaussichten entschieden wird.

Die vom Gesetz vorgegebene Wirkungslosigkeit bei mangelndem Erfolg der Gegenseite ist aber kein Unterliegen i.S.v. § 92 Abs. 1 ZPO bzw. keine Erfolglosigkeit i.S.v. § 96 ZPO.

Der Angriff gegen die Berufung durch eine Anschlussberufung ist im Falle einer Entscheidung im Beschlussverfahren gem. § 522 Abs. 2 ZPO nicht mehr erforderlich, aber nicht erfolglos.

Auch wenn der BGH es in der o.g. Entscheidung vom 7.2.2006 ausdrücklich offen gelassen hat, ob der Berufungskläger auch im Fall einer Zurückweisung der Berufung gem. § 522 Abs. 2 ZPO die Kosten der Anschlussberufung trägt, wäre es nach dem o.g. Obersatz wohl konsequent, so zu entscheiden.

Eine Unterscheidung der Fälle der Rücknahme der Berufung vor oder nach Hinweis gem. § 522 Abs. 2 ZPO erscheint nicht gerechtfertigt (OLG Dresden, BauR 2006, 1791/1792; OLG Hamm NJW 2011, 1520, 1521).

2. Die Entscheidung des BGH zur unselbständigen Anschlussrevision vom 11.3.1981 (MDR 1981, 638) steht den obigen Überlegungen nach Auffassung des Senats nicht entgegen.

Zum einen ist die vom BGH in dieser Entscheidung vorgenommene Wertung der vom Gesetz (damals in § 556 ZPO) vorgesehenen Wirkungslosigkeit der Anschlussrevision als "Misserfolg" des Angriffsmittels fraglich.

Zum anderen wurde die teilweise Kostenlast des Anschlussrevisionsführers u.a. aus dem Wesen der Anschließung und des Annahmeverfahrens gem. § 554b Abs. 1 ZPO a.F. hergeleitet.

Nach § 554b Abs. 1 ZPO a.F. konnte das Revisionsgericht bei einer Beschwer bis zu 60.000.- DM die Annahme der Revision ablehnen, wenn die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat.

Ein Zulassungsrisiko besteht für den Berufungsführer nicht, weswegen nach Ansicht des OLG Naumburg die Rechtslage insoweit nicht vergleichbar ist (MDR 2012, 1494, anders das OLG Düsseldorf, das eine Vergleichbarkeit des Beschlussverfahrens gem. § 522 Abs. 2 ZPO und des Revisionsannahmeverfahrens bejaht, MDR 2010, 769 f.).

Soweit der BGH in seiner Entscheidung vom 11.3.1981 darauf hingewiesen hat, dass der Anschlussrevisionskläger das in der Ablehnung der Annahme liegende Kostenrisiko dadurch vermeiden könne, dass er selbständig Revision einlegt oder sich der Revision des Gegners innerhalb der Revisionsfrist anschließt, ist letzteres deswegen nicht praktikabel, weil die Rechtsmittel in der Regel erst zum Ende der Einlegungsfrist bei Gericht eingehen und dem Gegner regelmäßig erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bekannt werden.

3. Die kostenrechtliche Unterscheidung zwischen der Rücknahme des Rechtsmittels und einer Zurückweisung gem. § 522 Abs. 2 ZPO wird von der Rechtsprechung in der Regel damit begründet,...