OLG München Beschluss vom 23.09.2010 - Verg 18/10

Leitsatz (amtlich)

Unterliegt der öffentliche Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer, hat er die notwendigen Aufwendungen der beigeladenen Bieter, welche die geplante Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers verteidigen, nicht zu tragen.

Normenkette

GWB § 128 Abs. 4 Sätze 1-2

Verfahrensgang

Vergabekammer Südbayern (Beschluss vom 02.08.2010)

Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners hin wird der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 2.8.2010 in Ziff. 2 folgendermaßen abgeändert:

"Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin; die Beigeladenen tragen ihre Aufwendungen selbst."

II. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren trägt der Antragsgegner einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin; die Beigeladenen tragen ihre Aufwendungen selbst.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird bis zur teilweisen Rücknahme der Beschwerde in der mündlichen Verhandlung vom 20.9.2010 auf 108.756, 40 EUR und anschließend auf 5.848, 14 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Der Antragsgegner schrieb europaweit im Offenen Verfahren die Verwertung/Vermarktung von kommunalem Altpapier aus. Den Zuschlag für Los 1 sollte die Beigeladene zu 1, den Zuschlag für Los 2 die Beigeladene zu 2 erhalten. Die Antragstellerin machte mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 17.6.2010 geltend, in den Vergabeunterlagen seien vergaberechtswidrig die Kostenpositionen für die Entsorgung nicht getrennt von der Vergütung abgefragt worden. Mit Beschluss vom 2.8.2010 gab die Vergabekammer Südbayern dem Nachprüfungsantrag statt und verpflichtete den Antragsgegner dazu, das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer ab Aufforderung zur Angebotsabgabe zu wiederholen. Unter Ziff. 2 des Beschlusses wurde der Antragsgegner zur Tragung der Kosten für das Verfahren sowie der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin, der Beigeladenen zu 1 und der Beigeladenen zu 2 verpflichtet.

Gegen diesen Beschluss wandte sich der Antragsgegner mit seiner sofortigen Beschwerde, welche er in der mündlichen Verhandlung vom 20.9.2010 insoweit zurückgenommen hat, als sich die Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer in der Hauptsache richtete. Soweit sich die Beschwerde gegen die Verpflichtung zur Tragung der notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu 1 und zu 2 richtet, wurde die Beschwerde aufrechterhalten.

II.1. Soweit die sofortige Beschwerde aufrechterhalten worden ist, ist sie zulässig und begründet. Die Kostenentscheidung kann isoliert mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden, § 116 Abs. 1 GWB. Es entspricht nicht der Rechtslage, den Antragsgegner zur Tragung der notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu 1 und zu 2 zu verpflichten.

Nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB hat der im Nachprüfungsverfahren unterlegene Beteiligte die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Nach Satz 2 sind die Aufwendungen der Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Trotz dieses weiten Gesetzeswortlautes kommt beim Unterliegen des öffentlichen Auftraggebers eine Auferlegung der notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen nicht in Betracht. Denn die Beigeladenen stehen in seinem Lager, da sie im Gegensatz zu dem antragstellenden Bieter den vorgesehenen Zuschlag an sich oder die weitere Teilnahme am Ausschreibungsverfahren erreichen wollen. Wenn der Auftraggeber verliert, unterliegen sie daher mittelbar auch. Hier greift der Rechtsgedanke des § 101 ZPO ein: es entspricht nicht der Billigkeit, dass Verfahrensbeteiligte, welche auf dergleichen Seite stehen und sich gemeinsam gegen einen Nachprüfungsantrag zur Wehr setzen, Kosten der auf ihrer Seite stehenden Verfahrensbeteiligten übernehmen sollen (vgl. hierzu Hattig/Maibaum Praxiskommentar Kartellvergaberecht § 128 Rz. 28). Die Beigeladenen haben daher ihre notwendigen Aufwendungen im Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu tragen.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 516 Abs. 3, 92 Abs. 2 ZPO analog.

a) Soweit der Antragsgegner seine sofortige Beschwerde zurückgenommen hat, ergibt sich die Kostenfolge aus § 516 Abs. 3 ZPO analog.

Die Rücknahme der sofortigen Beschwerde ähnelt wegen der Gestaltung der sofortigen Beschwerde als Rechtsmittel der Rücknahme einer Berufung, auch wenn das Verfahren vor der Vergabekammer kein erstinstanzliches Verfahren darstellt (a.A. OLG Schleswig v. 15.5.2006 - 1 Verg 8/06, welches § 269 Abs. 3 ZPO analog heranzieht). Zwar verweist § 120 Abs. 2 GWB für die Kostenentscheidung in vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren auf § 78 GWB, doch ist in § 78 GWB weder eine Regelung für die Gerichtskosten (a.A. Wiese in Kulartz/Kus/Portz GWB-Vergaberecht 2. Aufl., § 128 Rz. 68) noch eine Regelung für den Fall der Rücknahme der sofortigen Beschwerde enthal...