Nachgehend
Tenor
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Zwischenfeststellungsurteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Magdeburg (Az.: 36 O 15/16) vom 10. Mai 2017 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 21. Juni 2017 abgeändert und festgestellt, dass der zwischen der Stadt ... und der Stadtwerke ... GmbH am 17. Juni 2015 abgeschlossene Gaskonzessionsvertrag für 22 Ortsteile der Stadt ... (K., M., R., B., S., H., P., Hn., La., Bn., E., W., Ln., Bg., Sn., Mu., Lz., A., Lt., Kf., Rd. und Pz.) nichtig ist.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsrechtszuges.
3. Das Urteil ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird zugelassen.
Gründe
A. I. Die Parteien streiten in dem im Berufungsrechtszug anhängigen Zwischenfeststellungswiderklageverfahren über die Nichtigkeit eines Wegenutzungsrechtsvertrages (Gaskonzessionsvertrages) zwischen der Klägerin und der Stadt ... . Es wird auf die Feststellungen und Anträge erster Instanz Bezug genommen.
Gegenstand des Hauptverfahrens ist ein von der Klägerin gegen die Beklagte geltend gemachter Anspruch auf Übereignung von Gasnetzverteilungsanlagen in 22 Ortsteilen der Stadt ... Zug um Zug gegen Zahlung einer Vergütung von 22.128.600 Euro. Zugleich verfolgt die Klägerin damit im Zusammenhang stehende Herausgabe-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche.
Die Beklagte war als Gasversorgerin die bisherige Nutzungsberechtigte der öffentlichen Wege der Stadt ... in dem betroffenen Gebiet. Die Konzessionsverträge liefen in den Jahren 2011 bis 2013 aus. An dem Auswahlverfahren um den Neuabschluss eines Gaskonzessionsvertrages mit der Stadt ... beteiligten sich nur die Klägerin und die Beklagte. Nach Beschlussfassung des Stadtrates am 15. April 2015 teilte die Stadt ... der Beklagten im Schreiben vom 29. April 2015 ihre Absicht mit, den Gaskonzessionsvertrag mit der Klägerin, die das bessere Angebot abgegeben habe, zu schließen.
In einem von ihr am 12. Mai 2015 vor dem Landgericht Leipzig eingeleiteten einstweiligen Verfügungsverfahren unterlag die Beklagte mit ihrem Begehren, der Stadt ... den Abschluss des Gaskonzessionsvertrages für das betroffene Gebiet mit der Klägerin, hilfsweise jedenfalls vor Wiederholung des Auswahlverfahrens, zu untersagen. Die Klägerin beteiligte sich aufseiten der Stadt ... als Nebenintervenientin. Das Landgericht Leipzig (Az. 5 O 1339/15) wies den Antrag am 17. Juni 2015 nach mündlicher Verhandlung zurück (Beiakte LG Leipzig, 5 O 1339/15, Bl. 126F, 130ff.; K7, Anlagen - Klägerin, Bd. I). Noch am selben Tag schlossen die Stadt ... und die Klägerin einen Gaskonzessionsvertrag (K4, Anlagen - Klägerin, Bd. I, Bl. 41 d. A.). Die Beklagte hat kein Rechtsmittel eingelegt, weshalb das Urteil vom 17. Juni 2015 rechtskräftig geworden ist. In der Hauptsache hat die Beklagte keine Klage erhoben.
Im Wege der Zwischenfeststellungswiderklage begehrt die Beklagte die Feststellung der Nichtigkeit dieses Vertrages. Neben weiteren Beanstandungen des Auswahlverfahrens als intransparent, insbesondere der Bestimmung und Gewichtung der Auswahlkriterien, hat die Beklagte in der Klageerwiderung zur Begründung ihrer Zwischenfeststellungsklage erstmals die Ansicht geäußert, der Beschluss des Rates der Stadt ... vom 15. April 2015 über die Erteilung des Zuschlags an die Klägerin habe gegen das Neutralitätsgebot verstoßen. Mindestens 22 der 70 Stadträte seien zugleich Mitglied im Aufsichtsrat der Klägerin oder bei konzernrechtlich mit dieser verbundenen Gesellschaften. Zudem sei durch den einseitig zugunsten der Klägerin verfassten Inhalt der Beschlussvorlage eine Vorfestlegung erfolgt.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, über die Rechtmäßigkeit des Konzessionierungsverfahrens habe das Landgericht Leipzig im einstweiligen Verfügungsverfahren bereits rechtskräftig entschieden. Sie sei nicht Adressatin der entsprechenden Rügen. Das Verfahren sei diskriminierungsfrei und transparent durchgeführt worden.
II. Das Landgericht Magdeburg hat durch Teilurteil die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten abgewiesen.
Die zulässige Zwischenfeststellungsklage sei unbegründet. Die Entscheidung über die Wirksamkeit des zwischen der Stadt ... und der Klägerin geschlossenen Konzessionsvertrages vom 17. Juni 2015 sei vorgreiflich. Für die Ansprüche der Klägerin als Neukonzessionärin komme es auf die Wirksamkeit dieses Vertrages an.
Der Vertrag sei nicht nichtig. Er verstoße nicht gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, § 46 EnWG i.V.m. § 134 BGB. Zwar gelte für die Stadt ... das Diskriminierungsverbot gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, da sie marktbeherrschende Anbieterin der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet sei. Dass die Beklagte mit ihren Rügen im einstweiligen Rechtsschutz unterlegen sei, stünde wegen des vorläufigen Charakters des einstweiligen Rechtsschutzes der Geltendmachung der Nichtigkeit nicht entgegen. Die Beklagte sei im Hinblick auf die Besonderheite...