OLG Nürnberg Beschluss vom 28.07.2005 - 13 U 896/05

Entscheidungsstichwort (Thema)

Vollstreckungsgegenklage des Werkunternehmers

Leitsatz (amtlich)

Auch wenn der zur Zahlung eines Kostenvorschusses verurteilte Auftragnehmer Nachbesserungsarbeiten erfolgreich durchgeführt hat, ist seine hierauf gestützte Vollstreckungsgegenklage dann unbegründet, wenn der Auftraggeber den Mängelbeseitigungsarbeiten durch ihn nicht zugestimmt hat und deren Erfolg (ganz oder teilweise, zu Recht oder zu Unrecht) in Abrede stellt. In diesem Fall ist erst bei der Abrechnung des Vorschusses unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit der vom Auftraggeber aufgewandten Kosten zu prüfen, ob und inwieweit Nachbesserungsarbeiten des Auftragnehmers erfolgreich waren.

Normenkette

BGB § 634 Nr. 2, § 637; VOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 2; ZPO § 767

Verfahrensgang

LG Nürnberg-Fürth (Urteil vom 18.04.2005; Aktenzeichen 1 O 2029/02)

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des LG Nürnberg-Fürth vom 8.4.2005 wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 53.072,10 EUR festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Zur Begründung wird auf den Hinweis des Senats vom 4.7.2005 Bezug genommen (§ 522 Abs. 2 S. 3 ZPO).

Das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 27.7.2005 hat der Senat geprüft; es veranlasst keine Änderung der Rechtsauffassung des Senats.

Die Berufung ist bereits deshalb unbegründet, weil sich die Klägerin im vorliegenden Verfahren der Vollstreckungsabwehrklage nicht mit Erfolg darauf berufen kann, durch die von ihr vorgenommene Nachbesserung sei der Kostenvorschussanspruch der Beklagten erloschen. Ob die Mängel, zu deren Beseitigung dem Rechtsvorgänger der Beklagten durch Endurteil des LG Nürnberg-Fürth vom 29.10.2001 ein Kostenvorschussanspruch zugesprochen wurde, durch die Nachbesserungsarbeiten der Klägerin vollständig und ordnungsgemäß beseitigt wurden, kann letztlich offen bleiben.

1. Auch wenn der zur Zahlung eines Kostenvorschusses verurteilte Auftragnehmer Nachbesserungsarbeiten erfolgreich durchgeführt hat, ist seine hierauf gestützte Vollstreckungsgegenklage dann unbegründet, wenn der Auftraggeber den Mängelbeseitigungsarbeiten durch ihn nicht zugestimmt hat und deren Erfolg (ganz oder teilweise zu Recht oder zu Unrecht) in Abrede stellt. In diesem Fall ist erst bei der Abrechnung des Vorschusses unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit der vom Auftraggeber aufgewandten Kosten zu prüfen, ob und inwieweit Nachbesserungsarbeiten des Auftragnehmers erfolgreich waren.

a) Der Kostenvorschussanspruch entfällt nämlich nicht schon allein dadurch, dass der Auftragnehmer tatsächlich Nachbesserungsarbeiten durchgeführt und die Mängel dadurch beseitigt hat. Nach der Rechtsprechung ist nach Ablauf der dem Auftragnehmer gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B gesetzten Frist der Auftragnehmer gehindert, ohne Zustimmung des Auftraggebers nachzubessern; nach Ablauf der Frist ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, die vom Auftragnehmer angebotene Nachbesserung anzunehmen (BGH v. 27.2.2003 - VII ZR 338/01, MDR 2003, 623 = BGHReport 2003, 860 = NJW 2003, 1526; OLG Düsseldorf v. 10.7.1979 - 21 U 32/79, BauR 1980, 75; KG v. 18.12.1989 - 24 U 2745/88, MDR 1990, 339 = NJW-RR 1990, 217; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rz. 1631). Denn mit dem berechtigten Interesse des Auftraggebers, nach Ablauf der Frist zu entscheiden, welche Ansprüche er gegen den Auftragnehmer geltend machen will, ist es unvereinbar, dass der Auftragnehmer gegen dessen Willen Mängel nachbessert (BGH v. 27.2.2003 - VII ZR 338/01, MDR 2003, 623 = BGHReport 2003, 860 = NJW 2003, 1526). Im vorliegenden Fall hatten die Parteien im Vertrag vom 4.9.1995 unter § 2 Nr. 7 vereinbart, dass die VOB/B Vertragsgrundlage sein solle; in § 11 Nr. 5 ist ausdrücklich vorgesehen, dass sich die Gewährleistung nach den Vorschriften der VOB richtet.

Im Übrigen gilt der genannte Grundsatz auch für den BGB-Werkvertrag nach dem fruchtlosen Ablauf einer für die Nachbesserung ohne Ablehnungsandrohung gesetzten Frist (§ 633 Abs. 3 BGB a.F.) bzw. nach fruchtlosem Ablauf einer dem Auftragnehmer zur Nacherfüllung gesetzten Frist (§ 637 BGB n.F., BGH v. 27.2.2003 - VII ZR 338/01, MDR 2003, 623 = BGHReport 2003, 860 = NJW 2003, 1526).

b) Daran ändert sich auch nichts, wenn sich der Auftraggeber für einen Kostenvorschussanspruch - und damit grundsätzlich für eine Nachbesserung - entschieden hat und der Auftragnehmer dann ohne Zustimmung des Auftraggebers nachbessert.

Fehlt die Zustimmung des Auftraggebers zu den Nachbesserungsarbeiten, so führt die durchgeführte Nachbesserung nicht zu einem Wegfall des Kostenvorschussanspruchs; denn der Auftragnehmer hätte sonst die Möglichkeit, dem Auftraggeber das bereits entstandene Recht, die Nachbesserung selbst zu organisieren (d.h. sie nicht durch den Auftragnehmer ausführen zu lassen), dadurch zu nehmen, dass er ohne oder sogar gegen den Willen des Auftraggebers nachbessert. Der Verlust der Möglichkeit, d...