Leitsatz (amtlich)
Das Zeichen „Frühstücks-Drink” wird als Marke im Sinne der Rechtsprechung des EuGH (GRUR Int. 1999 – 441 – BMW) benutzt, wenn es aufgebracht wird auf der Verpackung eines mit Vitaminen und cerealen Ballaststoffen angereicherten Milchmischgetränkes zusätzlich zur – für den Verkehr erkennbaren – Herstellermarke, die ihrerseits eine ganze Produktlinie von Milchmischgetränken verschiedener Geschmacksrichtungen kennzeichnet.
Normenkette
MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 2, § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 15 Abs. 2, §§ 4, 23 Nr. 2
Verfahrensgang
LG Nürnberg-Fürth (Aktenzeichen 4 HKO 8363/99) |
Tenor
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des LG Nürnberg-Fürth vom 28.1.2000 (Az.: 4 HKO 8363/99) abgeändert, soweit die Klage abgewiesen wurde.
II. Die Beklagte wird verurteilt, es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro oder an ihren Geschäftsführern zu vollziehender Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, Ordnungshaft auch für den Fall der Uneinbringlichkeit des Ordnungsgeldes, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung eines durch Zugabe von Cerealien ballaststoffhaltigen, vitaminisierten Getränkes die Bezeichnung „F.” zu benutzen.
III. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über den Umfang der in Ziff. II genannten Verletzungshandlung zu erteilen durch Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Menge der hergestellten und ausgelieferten Produkte und diese Angaben ggf. durch einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer nachprüfen zu lassen.
IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziff. II genannte Verletzungshandlung entstanden ist und noch entstehen wird.
V. Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug haben die Klägerin 15 % und die Beklagte 85 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.
VI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung seitens der Klägerin durch Leistung von Sicherheit i.H.v. 130.000 Euro abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Der Klägerin wird gestattet, ihre Sicherheitsleistung auch durch unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank zu leisten.
VII. Die Revision zum BGH wird zugelassen.
Beschluss:
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 81.806,70 Euro (= 160.000 DM) festgesetzt.
Tatbestand
Die Klägerin wurde unter ihrer Firma am 21.1.1997 im Handelsregister des AG M. eingetragen. Nach ihrer Sitzverlegung nach U. erfolgte am 2.9.1997 ihre Eintragung im Handelsregister des AG U. Sie stellt her und vertreibt unter der Bezeichnung „F.” ein mit den Vitaminen C und E und dem Provitamin A angereichertes und durch Hinzufügung von Cerealien ballaststoffhaltiges Getränk. Sie ist Inhaberin folgender Marken:
– Wort-/Bildmarke Nr. 3 … „F.”, angemeldet am 9.2.1996 und eingetragen am 5.7.1996 für alkoholfreie Fruchtsäfte, Fruchtsaftgetränke, Nektare, Verpflegung von Gästen;
– Wort-/Bildmarke Nr. 3 … „F.” Typ Rot A+C+E+Ballaststoffe”, angemeldet am 29.4.1998 und eingetragen am 6.8.1998 für alkoholfreie Mehrfruchtgetränke unter Verwendung von Fruchtsäften, insb. roten Fruchtsäften und diversen Sorten von Fruchtmark, angereichert mit Vitamin E, Vitamin C und Provitamin A und mit cerealen Ballaststoffen;
– Wortmarke Nr. 3 … „F.”, angemeldet am 16.12.1997 und eingetragen am 8.6.2000 für Mehrfruchtgetränk, enthaltend Fruchtsaft und Fruchtmark, teilweise aus tropischen Früchten, angereichert mit Provitamin A, Vitamin C und Vitamin E sowie mit cerealen Bestandteilen.
Wegen des Aussehens der Wort-/Bildmarken wird auf die Anlagen K 4 und K 7 Bezug genommen.
Die Beklagte stellt her und vertreibt ab Mitte Juni 1998 unter ihrer Herstellermarke „T.” ein Milchmischgetränk, das auf den Packungen als „S.” und „F. Orange” gekennzeichnet ist. Es handelt sich um ein Getränk, das mit Fruchtzubereitung (Aroma, Vitaminmischung, Vitamin C, Vitamin E, Provitamin A) und cerealen Ballaststoffen versehen ist. Wegen des Aussehens der Produktpackungen wird auf die Anlagen K 8 und K 26 Bezug genommen.
Die Klägerin sieht darin eine Verletzung ihrer Marken- und Firmenrechte. Sie hat im ersten Rechtszug vorgetragen, dass ihre Bezeichnung „F.” eine eigenartige phantasievolle Wortzusammenstellung sei, die der Verkehr als individuellen Herkunftshinweis auffasse. Deshalb sehe der Verkehr auch das von der Beklagten benutzte identische Zeichen als Mittel zur Unterscheidung diesesGetränks von anderen an. Es bestehe Warenidentität, da heute nicht mehr danach unterschieden werde, ob dem vitaminisierten und ballaststoffhaltigen Fruchtgetränk Milchprodukte wie zum Beispiel Joghurt beigegeben seien oder nicht. Das Getränk der Klägerin sei in verschiedenen Sorten seit Oktober 1995 auf dem Markt. Bis einschl. Juli 1998 seien davon et...