Leitsatz (amtlich)
Der Verkauf geringwertiger Weihnachtsartikel in einer Apotheke ist ein zulässiges Nebengeschäft i.S.d. § 21 Abs. 2 Nr. 8 ApoG, das als Werbemaßnahme jedenfalls im Licht der wertsetzenden Bedeutung des Art. 12 Abs. 1 GG erlaubt ist.
Überdies liegt allenfalls eine unerhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs vor (§ 3 UWG).
Normenkette
UWG § 4 Nr. 11; ApBetrO § 2 Abs. 4, § 25; ApoG § 21 Abs. 2 Nr. 8
Verfahrensgang
LG Oldenburg (Urteil vom 30.05.2007; Aktenzeichen 5 O 66307) |
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30.5.2007 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des LG Oldenburg geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I. Die Klägerin, ein bundesweit tätiger Wettbewerbsverband gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, nimmt die Beklagte auf Unterlassung wegen eines angeblichen Wettbewerbsverstoßes in Anspruch.
Die Beklagte betreibt in O. eine Apotheke. Sie verkaufte in ihrer Apotheke zur Advents bzw. Vorweihnachtszeit 2006 einige Weihnachtsartikel wie Filzengel, Organza-Tischdecken, Engel aus Metall, Keramiknikoläuse, Drahtweihnachtsbäume, Tee und Windlichter, verschiedene Holzfiguren, Metallsterne, Plüschtiere und ähnliche weihnachtliche Dekorationsartikel. Sie warb hierfür neben anderen Artikeln (apothekenüblichen Waren) in einem Prospekt, der als Anlage K 1 der Klageschrift vorgelegt worden ist.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass der Vertrieb der weihnachtlichen Dekorationsartikel in der Apotheke der Beklagten und die Werbung hierfür gegen § 25 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) verstoße und darin gleichzeitig, weil § 25 ApBetrO einen Wettbewerbsbezug habe, ein Wettbewerbsverstoß nach § 4 Nr. 11 UWG liege.
Sie hat die Beklagte nach erfolglos gebliebener Abmahnung mit der Klage auf Unterlassung sowie auf Aufwendungsersatz (Abmahnkosten nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG) i.H.v. 189 EUR in Anspruch genommen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat Klageabweisung beantragt.
Sie hat gemeint, der Vertrieb der beanstandeten Waren in der Apotheke sei nach seinem Umfang ein Nebengeschäft i.S.d. § 21 Abs. 2 Nr. 8 des Apothekengesetzes. Der Verordnungsgeber habe von der in dieser Vorschrift enthaltenen Ermächtigung nur insoweit Gebrauch gemacht, als er in § 25 ApBetrO die apothekenüblichen Waren definiert habe. dagegen seien Regelungen zur Beschränkung von Nebengeschäften in Apotheken nicht getroffen worden, so dass insoweit keine Einschränkungen in der beruflichen Betätigung der Apotheker bestünden. Danach liege kein Verstoß gegen berufsrechtliche Regelungen und gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften vor.
Das LG hat der Klage stattgegeben und die Beklagte antragsgemäß verurteilt, es künftig zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Rahmen des Apothekenbetriebs Filzengel und/oder Organza-Tischdecken und/oder Engel aus Metall und/oder Keramik-Nikolause und/oder Drahtbäume und/oder Türschilder und/oder Tee und Windlichter und/oder Holzfiguren und/oder Metallsterne und/oder Kinderdecken und/oder Plüschtiere mit Rasseln zu bewerben, wie nachfolgend (in Anlage K 1 der Klageschrift) aufgeführt, oder zu verkaufen. Es hat weiterhin die Beklagte zur Zahlung des Aufwendungsersatzes von 189 EUR nebst Zinsen verurteilt und hinsichtlich der ausgeurteilten Unterlassungsverpflichtung Ordnungsmittel angedroht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des vom LG zugrunde gelegten Sachverhalts und der Begründung dieser Entscheidung wird auf das am 30.5.2007 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des LG Oldenburg Bezug genommen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt sie im Wesentlichen vor:
Das LG habe bereits zu Unrecht angenommen, dass die Vorschriften der ApBetrO und insbesondere § 25 ApBetrO einen Wettbewerbsbezug i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG hätten. Der fehlende Wettbewerbsbezug der genannten Vorschrift folge bereits aus einer auch nach Änderung des UWG aktuell gebliebenen Entscheidung des BGH vom 21.9.2000 (NJW 2001, 3411). Auch aus einer zwischenzeitlichen Änderung des § 25 ApBetrO ergebe sich nichts anderes. Im Gegenteil enthalte die nunmehr geltende Fassung des § 25 ApBetrO eine weniger weitgehende Beschränkung der Betätigungsfreiheit des Apothekers. Während § 25 ApBetrO a.F. ausdrücklich geregelt habe, welche Waren neben Arzneimitteln in Apotheken "nur" vertrieben werden durften, beschränke sich die nunmehrige Fassung des § 25 ApBetrO darauf, apothekenübliche Waren festzulegen, ohne zusätzlich zu regeln, dass "nur" diese Waren in Apotheken vertrieben werden dürften.
Das LG habe auch zu Unrecht einen Verstoß gegen § 25 ApBetrO angenommen. Der Verordnungsgeber habe sich darauf beschränkt, in der ApBetrO einen Katalog apothekenüblicher Waren festzulegen. die in der Apotheke zulässigen Nebengeschäfte seien dadurch nicht geregelt worden. Es bestünden insgesamt keine apothekenrechtlichen Bestimmungen, die die Möglichkeit des Apothekers, Nebengeschäfte v...
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