Verfahrensgang
LG Rostock (Aktenzeichen 2 O 383/18 (1)) |
Tenor
I. Der Beklagte zu 1) wird darauf hingewiesen, dass auch unter Berücksichtigung seines ergänzenden Vortrages auf den Beschluss vom 03.07.2019 weiterhin beabsichtigt ist, seine Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
II. Es besteht nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.
Gründe
I. Die Berufung erscheint nach vorläufiger Einschätzung der Sach- und Rechtslage unter Einbeziehung der Stellungnahme des Beklagten zu 1) zu den bisherigen Hinweisen noch immer unbegründet.
1. Eine Reduzierung des den Klägern erstinstanzlich zugesprochenen Kostenvorschusses für eine Mängelbeseitigung folgt entsprechend den bisherigen Ausführungen nicht daraus, dass der Betrag von dem Beklagten zu 1) nicht erbrachte und nicht zu erbringende Dachklempnerarbeiten beträfe. Im Rahmen seines ergänzenden Vorbringen legt der Beklagte zu 1) zwar eine schriftliche Erklärung des Voreigentümers vor, wonach der Beklagte zu 2) "mit dem Dachanschluss zum Nebengebäude beauftragt" gewesen sei. Die Blechanschlüsse zum Nachbargebäude hat der gerichtliche Sachverständige aber eben als "dem Grunde nach fachgerecht" bezeichnet und eine Mangelhaftigkeit allein auf die unterhalb der Bleche fehlende Unterspannbahn bezogen (Seite 6 des Gerichtsgutachtens); dass der sachverständig angenommene Vorschussbetrag einen Anteil für eine Mängelbehebung hinsichtlich gegebenenfalls von dem Beklagten zu 2) erbrachter Dachklempnerarbeiten umfasste, ist danach nicht ersichtlich, während die Unterspannbahn weiterhin Gegenstand des Leistungsprogramms des Beklagten zu 1) gewesen wäre.
2. Im Übrigen handelt es sich bei den Darlegungen des Beklagten zu 1) um neue und damit im zweiten Rechtszug gemäß § 531 Abs. 2 ZPO grundsätzlich unzulässige Verteidigungsmittel.
a. Das Berufungsgericht hat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Eine dahingehende Veranlassung ergibt sich im Hinblick auf die in der angegriffenen Entscheidung angenommene Mangelhaftigkeit der Dacheindeckung wegen deren nicht gegebener Wasserdichtigkeit nicht; das Landgericht hat sich insoweit in nicht zu beanstandender Weise auf die gutachterlichen Ausführungen aus dem vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren gestützt, nach denen es bei außergewöhnlichen Wetterlagen wie Treibregen oder Flugschnee unvermeidlich sei, dass Feuchtigkeit unter die Dacheindeckung getrieben werden könne. Der Beklagte zu 1) stellt nun erstmals darauf ab, dass davon auszugehen sei, dass es in den fünf Jahren zwischen der Fertigstellung des Daches und dessen Begutachtung zu entsprechenden Wettereignissen gekommen sei und das Dach daher bei einem (dennoch) nicht festgestellten Feuchtigkeitseintritt dicht sein müsse. Derartige Einwendungen sind in erster Instanz nicht erfolgt, wobei Beanstandungen eines Sachverständigengutachtens zu den neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln zählen, sofern sie erstinstanzlich unterblieben sind (vgl. KG, Urteil vom 21.10.2004, Az.: 12 U 222/04, - zitiert nach juris -, Rn. 25 m. w. N.).
b. Ebenso nimmt der Beklagte zu 1) jetzt zum ersten Mal Bezug auf eine von den Klägern bereits vor dem Termin der mündlichen Verhandlung in erster Instanz mitgeteilte Änderung ihrer Anschrift und macht vor diesem Hintergrund geltend, dass sie bestehende Mängel gar nicht mehr zu beseitigen beabsichtigten, womit ein Vorschussanspruch entfiele (vgl. Herberger/Martinek/Rüßmann/ Weth-Genius, jurisPK BGB, 8. Aufl., 2017, § 637 Rn. 8 m. w. N.).
c. In beiden Fällen ist nicht erkennbar, dass ein Ausnahmefall im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO für die Zulässigkeit des neuen Vorbringens vorläge, insbesondere der Beklagte ohne Verschulden außerstande gewesen wäre, die Einwendungen schon im ersten Rechtszug zu erheben. Die genannte Vorschrift ist auch nicht deshalb unanwendbar, weil es sich um unstreitige Tatsachen handelte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 18.11.2004, Az.: IX ZR 229/03, - zitiert nach juris -, Rn. 14 m. w. N.); während die Mangelhaftigkeit des Daches bereits vor dem Landgericht streitig war, haben die Kläger auf den betreffenden Vortrag des Beklagten zu 1) (zwischenzeitlich) auch bestritten, dass es ihnen an einer Mangelbeseitigungsabsicht fehle bzw. diese entfallen sei.
II. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten bleibt dem Beklagten zu 1) weiterhin anheimgestellt, seine Berufung zurückzunehmen.
Fundstellen
Haufe-Index 14680666 |
IBR 2021, 292 |