Normenkette
BGB § 648a
Verfahrensgang
LG Neubrandenburg (Aktenzeichen 5 O 234/99) |
Nachgehend
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des LG Neubrandenburg vom 4.5.2001 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 54.200 Euro abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Wert der Beschwer der Beklagten und Streitwert: 50.779,29 Euro (99.315,65 DM)
Tatbestand
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Bezahlung einer Restwerklohnforderung; die Beklagte macht ein Zurückbehaltungsrecht wegen Baumängeln geltend.
Die Parteien schlossen am 27.3.1997 einen VOB/B-Bauvertrag über von der Klägerin an dem Hotelanwesen der Beklagten zum Pauschalpreis von 590.525 DM brutto zu erbringende Bauleistungen. In Ziff. 7.1 des Vertrages wurde geregelt:
„Der AN leistet Gewähr nach VOB/B, einschl. 5 % Gewährleistungseinbehalt, die nach Fertigstellung durch ein Kreditinstitut oder Kreditversicherer abgelöst werden kann.”
Die Leistungen der Klägerin wurden am 12.2.1998 bzw. 24.2.1998 abgenommen. Die Klägerin legte mit Datum vom 31.3.1998 Schlussrechnung über 79.537,99 DM unter Berücksichtigung des Gewährleistungseinbehaltes. Im Hinblick auf in der Folgezeit aufgetretene Ausblühungen der Fachwerk-Außenschale des Anwesens und des Streites über deren Ursache einigten sich die Parteien am 26.5.1998 über die Berechtigung der Beklagten zum Einbehalt einer weiteren Sicherheit i.H.v. 21.607,67 DM sowie auf einen Preisnachlass i.H.v. 1.830,01 DM. Eine mit anwaltlichem Schreiben vom 6.4.2000 entspr. § 648a BGB geforderte Sicherheit in Höhe des noch ausstehenden Werklohnes von 99.315,65 DM wurde von der Beklagten nicht erbracht.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei zur Zahlung des vollständigen Restwerklohnes verpflichtet, weil sie die Sicherheit nicht geleistet habe, und hat i.Ü. vorgetragen, die Ausblühungen beruhten auf zu hoher Feuchtigkeit des Fachwerkes, das sie nicht errichtet habe. Die Mängelbeseitigungskosten beliefen sich auf 7.200 DM. Ein Anspruch der Beklagten auf Stellung der als Gewährleistungseinbehalt vereinbarten Sicherheiten bestehe nicht, weil die Beklagte die Entgegennahme einer Bürgschaftsurkunde mehrfach verweigert habe.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag von 99.315,65 DM zzgl. 9,25 % Zinsen seit dem 1.4.1998 zu zahlen, davon einen Teilbetrag von 7.200 DM Zug um Zug gegen Beseitigung der Ausblühungen an der Außenschale, hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin den Betrag von 99.315 DM zu zahlen, davon einen Teilbetrag von 7.200 DM Zug um Zug gegen Beseitigung der Ausblühungen an der Außenschale sowie einen weiteren Teilbetrag von 43.244 DM Zug um Zug gegen Übergabe einer Bürgschaft eines zum Geschäftsbetrieb in Deutschland zugelassenen Kreditversicherers oder einer zum Geschäftsbetrieb in der Bundesrepublik zugelassenen Bank, Volksbank oder Sparkasse.
Die Beklagte hat zuletzt beantragt, sie zu verurteilen, an die Klägerin 56.100,31 DM zu zahlen Zug um Zug gegen Beseitigung folgender Mängel am Hotel „S.”, S.L.-Z.
- Ausblühungen des Mauerwerkes/Fachwerkes
- Schwind- und Rissverformungen des Fachwerkes
- horizontale Verschiebung der Gefache
- fehlerhafte Lage der Sickerwasserdichtung
und i.Ü. die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, im Hinblick auf Mängelbeseitigungskosten i.H.v. mindestens 30.000 DM stehe ihr ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Die Klägerin habe nicht die Übergabe zweier Bürgschaftsurkunden angeboten, sondern vor Ausführung von Nachbesserungsarbeiten ihrerseits die Vorlage einer Bürgschaft gefordert.
Das LG hat nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. H. und einer ergänzenden Stellungnahme hierzu mit am 4.5.2001 verkündetem Urteil die Beklagte gem. dem Hilfsantrag der Klägerin verurteilt. Der Beklagten stehe zwar grundsätzlich ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die festgestellten Baumängel zu, weil die Klägerin als Fachbetrieb vorhandene Planungs- und Ausführungsmängel der Bauleistungen, auf denen sie habe aufbauen wollen, hätte erkennen und anzeigen müssen.
Das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten greife jedoch nicht, weil diese die gem. § 648a BGB geforderte Sicherheit, die im Hinblick auf zu erbringende Nachbesserungsarbeiten auch noch nach Abnahme verlangt werden könne, nicht erbracht habe. Hinsichtlich eines Betrages von 43.215,34 DM könne die Beklagte im Hinblick auf Ziff. 7.1 des Bauvertrages jedoch die Stellung einer Bürgschaft vor Auszahlung des Werklohnes verlangen, hinsichtlich eines weiteren Teilbetrages von 7.200 DM sei die Klägerin weiterhin zur Beseitigung der Ausblühungen an der Außenschale verpflichtet.
Gegen dieses ihr am 11.5.2001 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 8.6.2001 Berufung eingelegt u...