OLG Stuttgart Beschluss vom 28.10.2011 - 2 W 49/11

Verfahrensgang

LG Stuttgart (Entscheidung vom 31.08.2011; Aktenzeichen 17 O 701/10)

Tenor

• 1.

  Die sofortige Beschwerde des Verfügungsbeklagten gegen den Kostenbeschluss der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 31.08.2011 wird

  z u r ü c k g e w i e s e n .

• 2.

  Der Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe

I.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, sie hat der Sache nach jedoch keinen Erfolg.

A

Hinsichtlich der Feststellungen wird auf den angefochtenen Beschluss vom 31.08.2011 (Bl. 97 bis 100) verwiesen (entsprechend § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Die fristgerechte sofortige Beschwerde des Verfügungsbeklagten [im Folgenden kurz: Beklagten] gegen den zu seinen Lasten ergangenen Kostenbeschluss nach § 91 a ZPO stützt sich darauf, dass für den auf Auskunft (§ 19 Abs. 7 MarkenG) gestützten Verfügungsantrag (ihm jeweils folgend: der Verfügungsbeschluss [Bl. 16 bis 17], das diesen bestätigende Versäumnisurteil [Bl. 68 bis 69] und - in der Sache - der nach übereinstimmender Erledigungserklärung [Bl. 84, 93] ergangene und hier angegriffene Kostenbeschluss) die Dringlichkeit nicht glaubhaft gemacht gewesen sei. Diese Glaubhaftmachung sei nicht im Hinblick auf § 12 Abs. 2 UWG entbehrlich gewesen, da diese Norm im Markenrecht nicht analog herangezogen werden könne, jedenfalls nicht in Bezug auf § 19 Abs. 7 MarkenG. Zudem habe nach der Teilauskunft des Beklagten im Schreiben vom 14.12.2010 (ASt 8), wonach sich nur geringe Umsätze ergeben hätten, auch keine Eilbedürftigkeit für einen die Hauptsache vorwegnehmenden Verfügungsanspruch bestanden.

Die Verfügungsklägerin [im Folgenden kurz: Klägerin] verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig.

Das Landgericht half nicht ab und legte die Sache zur Entscheidung vor (Bl. 115 bis 116).

B

1.

Der sofortigen Beschwerde ist darin beizupflichten, dass § 12 Abs. 2 UWG nicht für den markenrechtlichen Auskunftsanspruch herangezogen werden kann.

a)

Zwar hat der Senat die sehr streitige Frage, ob § 12 Abs. 2 UWG im Markenrecht - und zwar für Unterlassungsansprüche - (analoge) Anwendung finden könne (vgl. dafür: KG MarkenR 2008, 219 [[...] Tz. 4]; GRUR-RR 2004, 303 [[...] Tz. 34]; OLG Zwei-brücken GRUR-RR 2008, 346 [[...] Tz. 16]; HansOLG Hamburg [5. ZS] GRUR-RR 2009, 309 [[...] Tz. 27]; GRUR-RR 2007, 73 [[...] Tz. 23]; OLG Köln GRUR-RR 2002, 309 [[...] Tz. 7]; Fezer, MarkenR, 4. Aufl. [2009], § 14, 1083; Ekey/Klippel/Bender, MarkenR, 2. Aufl. [2009], § 14 MarkenG, 518; abl.: HansOLG Hamburg [3. ZS] GRUR-RR 2010, 935 [[...] Tz. 2 und 11]; OLG München GRUR-RR 2007, 174 [[...] Tz. 4]; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. [2011], § 12, 3.14; Schlingloff in MünchKomm-LauterkeitsR [2006], § 12 UWG, 376; zweifelnd: Büscher in Fezer, UWG, 2. Aufl. [2010], § 12, 76; Retzer in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl. [2009], § 12, 337; offen gelassen: HansOLG Hamburg [3. ZS] GRUR-RR 2008, 366 [[...] Tz. 29]; OLG Köln GRUR-RR 2003, 296 [[...] Tz. 2]; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. [2010], Vor §§ 14 bis 19 d, 195; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl. [2009], § 14, 326), bejaht (Senat GRUR-RR 2005, 307 [[...] Tz. 23]; 2002, 381 [[...] Tz. 31]). Da § 12 Abs. 2 UWG im Bereich des UWG schon nach seinem Wortlaut ("Ansprüche auf Unterlassung") grundsätzlich nur auf den Unterlassungs-, nicht aber auf den Auskunftsanspruch zu erstrecken ist (OLG Köln GRUR-RR 2003, 296 [[...] Tz. 2]; Köhler a.a.O. § 12, 3.10; Büscher a.a.O. § 12, 95; Retzer a.a.O. § 12, 334 und 338; Schlingloff a.a.O. § 12, 374), ist der Analogiegedanke nicht tragfähig, diese Norm über ihren angestammten eingeschränkten Anwendungsbereich in einem fremden Rechtskreis noch ausdehnend einzusetzen, weshalb für die Anwendung des § 12 Abs. 2 UWG auf Auskunftsansprüche nach § 19 MarkenG kein Raum ist (OLG Köln GRUR-RR 2003, 296 [[...] Tz. 3]; Fezer a.a.O. § 14 MarkenG, 1083 und § 19, 73; Ingerl/Rohnke a.a.O. § 19, 54; Wüst/Jansen in Ekey/Klippel/Bender a.a.O. § 19, 44; Hacker a.a.O. § 19, 47; a.A. v. Schultz in v. Schultz, MarkenR, 2. Aufl. [2007], § 19 MarkenG, 23). Ungeachtet dessen ist für das Vorliegen eines zu § 12 Abs. 2 UWG erwogenen Ausnahmefalls (Anwendung dort für Auskunftsansprüche bei Existenzgefährdung des Gläubigers; vgl. Büscher a.a.O. 95; Köhler a.a.O. 3.10; Retzer a.a.O. 334 je m.N.) ohnehin nichts dargetan.

b)

Da der Senat diese Analogie auch nur im Rahmen des markenrechtlichen Unterlassungsanspruches angenommen hat (vgl. etwa Senat GRUR-RR 2002, 381 [[...] Tz. 31]), ist jenes von der Klägerin reklamierte Verbot, im Rahmen des § 91 a ZPO die Rechtsprechung zu ändern, schon nicht betroffen.

2.

Die Dringlichkeit ist danach originär mit Blick auf § 19 Abs. 3 und Abs. 7 MarkenG zu beantworten.

a)

In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung wird eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache gemacht (Fezer a.a.O. § 19, 72; Ingerl/ Rohnke a.a.O. § 19, 52; Wüst/Jansen a.a.O. § 19, 43; Hacker a.a.O. § 19, 46). Wegen der Gefahr einer nachträglichen Aufhebung einer eine endgültige Anspruchserfüllu...