Normenkette
Gründe
Der Senat beabsichtigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Nr. 3 ZPO). Eine mündliche Verhandlung ist nicht erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).
Die Berufung ist ohne Aussicht auf Erfolg.
I. Die Klägerin rügt zwar zu Recht, dass der Einzelrichter gegen seine Hinweispflicht (§ 139 ZPO) verstoßen und eine unzulässige Überraschungsentscheidung getroffen hat, weil er die Klägerin nicht darauf hingewiesen hat, dass ihre erstinstanzliche Abrechnung ihres Werklohnanspruches aus dem gekündigten Werkvertrag nicht schlüssig war, weil er den von der Rechtsprechung hierzu aufgestellten Grundsätzen (vgl. BGH, Urteile vom 18.4.2002 - VII ZR 164/01 -; 4.5.2000 - VII ZR 53/77 -; Werner/Pastor, Bauprozess 14. Aufl., Rdnr. 1554 m.w.N.) nicht entsprach. Die Auffassung des Einzelrichters, dass es eines Hinweises nicht bedurft habe, weil bereits die Beklagte in ihrer Klageerwiderung auf die Unschlüssigkeit der Klage hingewiesen habe, war unzutreffend. Die Beklagte hatte der Klägerin lediglich vorgeworfen, dass ihre Abrechnung nicht prüffähig im Sinne von § 14 Nr. 1 VOB/B sei, der bei einem Pauschalvertrag - wie hier - jedoch nur eingeschränkt zur Anwendung kommt (vgl. Ingenstau/Korbion/Locher, VOB 18. Aufl., § 14 VOB/B Rdnr. 5 m.w.N.). Darüber hinaus lassen Hinweise des Prozessgegners die gerichtliche Hinweispflicht nicht ohne Weiteres entfallen (vgl. Zöller/Greger, ZPO 30. Aufl., § 139 Rdnr. 6a m.w.N.). Ein richterlicher Hinweis war hier deshalb nicht entbehrlich, weil die Beklagte nicht die fehlerhafte Abrechnung des gekündigten Werkvertrages, sondern nur die allgemeine Prüffähigkeit der Unternehmerrechnung beanstandet habe. Hinzu kommt, dass der Einzelrichter in der mündlichen Verhandlung am 10.3.2014 die Parteien davon in Kenntnis gesetzt hat, dass er die Akten des selbständigen Beweisverfahrens (4 OH 24/12 LG Frankenthal (Pfalz) beigezogen habe, was darauf hindeutete, dass er sich mit den von der Klägerin behaupteten Mängeln und der fehlenden Fertigstellung befassen wolle.
II. Auf dem unterlassenen Hinweis beruht die angefochtene Entscheidung jedoch nicht. Die Klägerin hat auch im Berufungsverfahren durch ihre ergänzenden Ausführungen ihren Anspruch aus dem gekündigten Werkvertrag nicht schlüssig dargelegt.
Die Höhe der Vergütung ist beim gekündigten Werkvertrag nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Auftragnehmer hat die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Dazu ist in aller Regel eine Aufteilung der Gesamtleistung in Einzelleistungen notwendig und eine Bewertung, die den Auftraggeber in die Lage versetzt, sich sachgerecht zu verteidigen. Aus der Aufteilung der Gesamtleistung in Einzelleistungen muss sich ergeben, welche Einzelleistungen erbracht und welche Leistungen nicht erbracht wurden und wie diese Leistungen jeweils auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation bewertet werden. Der Unternehmer muss das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zu dem Pauschalpreis darlegen. Der Unternehmer hat seinen Vortrag dabei so zu gestalten, dass es dem Auftraggeber möglich ist, sich sachgerecht zu verteidigen (vgl. BGH, aaO; Werner/Pastor aaO). Diesen Anforderungen genügt auch die nunmehr im Berufungsverfahren vorgelegte Abrechnung vom 27.6.2014 nicht.
1. Die Klägerin hat allerdings in zulässiger Weise der Beklagten am 27.06.2014 eine neue Schlussrechnung erteilt, mit welcher sie nur noch Zahlung der tatsächlich ausgeführten Leistungen begehrt. Darin liegt keine Klageänderung (vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2002 - VII ZR 103/01; 09.10.2003 - VII ZR 335/02 -; OLG Hamm, Urteil vom 22.01.2008 - 24 U 46/07 -).
2. Die Schlussrechnung der Klägerin vom 27.06.2014 entspricht indes wiederum nicht den obengenannten Voraussetzungen.
Die Klägerin rechnet nunmehr ihre Arbeiten unter Bezugnahme auf das Leistungsverzeichnis ab. Das genügt schon nicht. Denn die Mengenangaben im Leistungsverzeichnis beinhalten Schätz- oder Planmengen, die keinesfalls - im Sinne eines "Bau-Ist" - die tatsächlichen Mengen und Massen wiederspiegeln (Ingenstau/Korbion/Joussen/Vygen, VOB, 18. Aufl., § 8 VOB/B, Rdnr. 45). Die Klägerin hat vorliegend in ihrer Rechnung vom 27.06.2014 verschiedene Positionen des Leistungsverzeichnisses angeführt, die im Leistungsverzeichnis jedoch aus zahlreichen Unterpositionen bestehen, die die voraussichtlichen Einzelleistungen angeben und zu welchen zahlreiche als Alternativ- oder Bedarfspositionen bezeichnete Leistungen gehören. Was von all dem die Klägerin tatsächlich in welchen Mengen ausgeführt hat, ergibt ...
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