Dr. Madelaine Isabelle Baade
Das seit dem 1.1.2001 geltende Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (TzBfG) enthält eine umfassende gesetzliche Regelung des Rechts der Befristung von Arbeitsverhältnissen. Dieses Gesetz ist auch für das befristete Probearbeitsverhältnis maßgebend. Für den Erprobungsfall bietet es 2 unabhängig voneinander in Betracht kommende Möglichkeiten:
Zum einen enthält es die Möglichkeit der erleichterten Befristung ohne Sachgrund unter § 14 Abs. 2 und Abs. 2a TzBfG. Es ist also grundsätzlich möglich, ein Arbeitsverhältnis zu befristen, ohne dass hierfür ein Sachgrund erforderlich wäre, sofern die übrigen Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 oder Abs. 2a TzBfG erfüllt sind.
Zum anderen ergibt sich die Möglichkeit der sog. Sachgrundbefristung gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG. Unter den sog. Regelbeispielen des § 14 Abs. 1 TzBfG ist "die Befristung zum Zwecke der Erprobung" ausdrücklich als Sachgrund zur Rechtfertigung einer Befristungsabrede aufgezählt.
4.2.2.1 Erleichterte Befristung ohne Sachgrund gemäß § 14 Abs. 2 oder Abs. 2a TzBfG
Unter Beachtung bestimmter Voraussetzungen ist der Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags bis zur Maximaldauer von 2 Jahren möglich, ohne dass die Befristung eines sachlichen Grundes oder der Erfüllung sonstiger besonderer Voraussetzungen bedurfte. Gemäß § 14 Abs. 2 Sätze 1 und 2 TzBfG ist es zulässig, einen Arbeitsvertrag
- ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes
- bis zur Dauer von 2 Jahren zu befristen bzw.
- einen zunächst kürzer befristeten Arbeitsvertrag innerhalb der 2-jährigen Höchstbefristungsdauer höchstens dreimal zu verlängern,
- sofern mit demselben Arbeitgeber zuvor noch kein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.
Das BAG hatte dieses Vorbeschäftigungsverbot mit Urteil vom 6.4.2011 dahingehend eingeschränkt, dass eine erneute sachgrundlose Befristung zulässig sein soll, wenn ein vorausgegangenes Arbeitsverhältnis mehr als 3 Jahre zurücklag. Diese Einschränkung hat das BVerfG mit Urteil vom 6.6.2018 allerdings für unzulässig erklärt. Die pauschale Beschränkung des Vorbeschäftigungsverbots auf 3 Jahre überschreite angesichts des gesetzgeberischen Hintergrundes – den Schutz vor Kettenbefristungen und das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regel – die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung. Laut BVerfG sollen die Arbeitsgerichte allerdings weiterhin in der Lage sein, das Vorbeschäftigungsverbot in besonderen Fällen durch verfassungskonforme Auslegung einzuschränken, insbesondere wenn eine Vorbeschäftigung sehr lange zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist. Soweit es um das Merkmal der sehr lange zurückliegenden Vorbeschäftigung geht, hat das BAG jedoch deutliche Grenzen gesetzt und eine Vorbeschäftigung, die 9 Jahre oder 15 Jahre zurückliegt, noch nicht genügen lassen, um sehr lange zurückliegende Vorbeschäftigung zu bejahen. Für ausreichend hat das BAG eine 22 Jahre zurückliegende Vorbeschäftigung angesehen, um anschließend erneut eine sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrags vornehmen zu dürfen.
Durch die Regelung zur erleichterten Befristung ohne Sachgrund ist auch und gerade der Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags zum Zwecke der Erprobung legitimiert, ohne dass der Erprobungszweck überhaupt zur Rechtfertigung der Befristung herangezogen werden müsste. Denn im Rahmen des § 14 Abs. 2 TzBfG bedarf es keines Befristungsgrundes.
Ausweichen auf sachgrundlose Befristung möglich
Sollte es zum Streit über die Wirksamkeit der Befristungsabrede kommen, kann sich der Arbeitgeber unter Umständen auch dann noch auf die Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung berufen, wenn im Arbeitsvertrag der Erprobungszweck als Befristungsgrund genannt wurde. Für den vorher geltenden § 1 Abs. 1 BeschFG 1985 i. d. F. vom 25.9.1996 hat das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich darauf erkannt, dass dessen Geltung zwar ausdrücklich oder konkludent abbedungen werden könne. Allein die Benennung eines Sachgrundes für die Befristung reiche hierfür aber nicht aus. Für die Nachfolgeregelung des § 14 Abs. 2 TzBfG kann nichts anderes gelten.
Für neu gegründete Unternehmen besteht gemäß § 14 Abs. 2a TzBfG die Möglichkeit, in den ersten 4 Jahren nach der Gründung eines Unternehmens einen Arbeitsvertrag ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von 4 Jahren zu befristen bzw. einen zunächst kürzer befristeten Arbeitsvertrag bis zu dieser Gesamtdauer mehrfach zu verlängern. Auch diese Möglichkeit lässt sich zur Erprobung nutzen.
Günstigere Regelung geht vor
Enthalten Tarifverträge Regelungen, die für den Arbeitnehmer günstiger sind oder die Möglichkeiten der Befristung einschränken, so gehen diese u. U. vor. Deshalb ist dringend zu prüfen, ob Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden und ob diese Regelungen zum Probearbeitsverhältnis und für befristete Arbeitsverhältnisse enthalten.