Rz. 5
Der durch eine Eintragung Betroffene (§ 19 GBO) muss nach § 39 Abs. 1 GBO im Grundbuch voreingetragen sein, damit seine Bewilligung den Grundbuchvollzug rechtfertigt.
Die Legitimations- und Schutzfunktion des § 39 Abs. 1 GBO (vgl. § 39 GBO Rdn 2) und die Aufgabe, den Grundbuchinhalt nicht nur im Endzustand, sondern in seinen Entwicklungsstufen klar und verständlich wiederzugeben, ist im Schrifttum auf berechtigte Kritik gestoßen. Die Voreintragung ist ein überflüssiges, kostspieliges und gelegentlich sogar schädliches Instrument des Grundbuchverfahrensrechts, das in der Praxis durch § 185 Abs. 1 BGB umgangen werden kann (vgl. § 19 GBO Rdn 54 ff.); sie ist deshalb durch erweiterte Anwendung der §§ 39 Abs. 2, 40 GBO zu vermeiden, wenn sie keine eigenständige Bedeutung haben würde, sondern sofort wieder aus dem Grundbuch zu löschen wäre. In § 39 Abs. 1 GBO kann man zudem eine Reminiszenz an das Transkriptions- und Inskriptionssystem erblicken, das im 18. Jahrhundert in den linksrheinischen, französischrechtlichen Gebieten galt; auch dieser Charakter spricht für eine einschränkende Auslegung des § 39 Abs. 1 GBO.
Gleichwohl gibt es Stimmen, die vor einer zu großzügigen und auf erweiternde Auslegung der Parteierklärungen gestützten Anwendung des § 185 BGB im Grundbuchverfahren warnen und jedenfalls in zweifelhaften Fällen die Voreintragung insbesondere der Erben empfehlen, auch wenn dies nach den §§ 39 Abs. 2, 40 GBO nicht notwendig ist. Eigentlich ist dies dann eine Frage der Legitimation nach § 35 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 GBO, denn die Eintragung des Erblassers führt zur Geltung der §§ 891 ff. BGB zugunsten des wahren Erben und i.V.m. § 2366 BGB auch zugunsten des Scheinerben. Ebenso verhält es sich bei der Abtretung eines Briefgrundpfandrechts und der Anwendung des § 1155 BGB.
Praktische Bedeutung erwächst der Frage bei der Grundstücksveräußerung und der Bestellung von Finanzierungsgrundpfandrechten durch den Bevollmächtigten des Eigentümers nach dessen Tod aufgrund transmortaler Vollmacht insbesondere des Vorsorgebevollmächtigten. Hier wird teilweise vertreten, § 40 GBO sei entsprechend anzuwenden und es könne von der Voreintragung der Erben abgesehen werden. Teilweise wird streng am Voreintragungsgrundsatz festgehalten und verlangt, die Erben voreinzutragen, auch wenn aufgrund der transmortalen Vollmacht die Eintragung gar nicht auf deren Bewilligung beruht und auch ein Nachweis der Erbfolge nicht erforderlich ist (siehe § 40 GBO Rdn 30 ff.).