Rn 12
Die Anhörung der Ehegatten hat grds zu erfolgen (zB ThoPu/Hüßtege § 128 Rz 4; J/H/A/Markwardt § 128 Rz 3, 5). Gleichwohl werden in der Rspr Ausnahmen zugelassen. Es reicht nicht aus, dass ein Ehegatte (regelmäßig der Antragsgegner) zum Termin ohne Angabe von Gründen nicht erscheint, denn dann liefe die in Abs 4 ausdrücklich geregelte Sanktionsmöglichkeit ins Leere (Hamm FamRZ 96, 1156; J/H/A/Markwardt § 128 Rz 5; ThoPu/Hüßtege § 128 Rz 4). Etwas anderes soll dann gelten, wenn ein Ehegatte ernsthaft und endgültig erklärt hat, dass er zur Aussage nicht bereit ist (Hambg MDR 97, 596; Hamm FamRZ 98, 1123: ›wenn er durch sein gesamtes Verhalten zu erkennen gegeben hat, das er Vorladungen des Gerichts nicht Folge leistet und an einer ordnungsgemäßen Durchführung des Verfahrens nicht interessiert ist‹; MüKoFamFG/Lugani § 128 Rz 10; einschr J/H/A/Markwardt § 128 Rz 5). Hier wird jedenfalls Zurückhaltung geboten sein, denn uU ist auch die Verfahrensfähigkeit eines Ehegatten durch den persönlichen Eindruck zu beurteilen. Auch ist bei einem anwaltlich nicht vertretenen Ehegatten nicht sicher, ob die Erklärung von ihm selber stammt. Anders ist die Sachlage aber zu beurteilen, wenn ein Ehegatte der Anhörung mehrfach unentschuldigt fernbleibt und sich daraus (ggf im Zusammenhang mit anderen Tatsachen) der Rückschluss ziehen lässt, dass er den Verfahrensfortgang sabotieren will (Hamm FamRZ 13, 64; FamRZ 99, 1090; Kobl FamRZ 01, 1159; MüKoFamFG/Lugani § 128 Rz 10; Prütting/Helms/Helms § 128 Rz 15; FAKomm-FamR/Roßmann § 128 Rz 15; Zö/Lorenz § 128 Rz 5; Sternal/Weber § 128 Rz 6; aA Musielak/Borth/Borth/Grandel (6. Aufl) § 128 Rz 3; Dutta/Jacoby/Schwab/Lies-Benachib § 128 Rz 8: in Ausnahmefällen). Ist der Aufenthalt des Antragsgegners unbekannt, kann nach allg Ansicht auf seine Anhörung verzichtet werden (BGH FamRZ 94, 434; J/H/A/Markwardt § 128 Rz 5; Prütting/Helms/Helms § 128 Rz 5; Musielak/Borth/Borth/Grandel § 128 Rz 3). Der Aufenthalt eines Ehegatten im Ausland reicht nicht aus (Hamm FamRZ 00, 898: Rumänien; Frankf FamRBint 10, 3: Türkei; Sternal/Weber § 128 Rz 6); dieser ist im Wege der Rechtshilfe anzuhören. Etwas anderes gilt aber dann, wenn dies erfolglos scheint (Hamm FamRZ 13, 64; 00, 898; Frankf FamRZ 13, 1480: Indien, wenn nach der Anhörung des anderen Ehegatten feststeht, dass die Ehegatten seit über 3 Jahren getrennt leben; zB J/H/A/Markwardt § 128 Rz 5 mwN; MüKoFamFG/Lugani § 128 Rz 10; Musielak/Borth/Frank/Borth § 128 Rz 3). Leben die Ehegatten bereits seit mehr als 3 Jahren voneinander getrennt oder ist das Gericht aus anderen Gründen der Ansicht, dass die Anhörung der Ehegatten keinen Erkenntniszuwachs bringt, rechtfertigt dies schon nach Sinn und Zweck nicht ein Absehen von der Anhörung (Musielak/Borth/Frank/Borth § 128 Rz 3; Prütting/Helms/Helms § 128 Rz 15; aA AG Lüdenscheid FamRZ 09, 804; 04, 1976; Hamm FamRZ 98, 1123;MüKoFamFG/Lugani § 128 Rz 10; FAKomm-FamR/Roßmann § 128 Rz 15; Sternal/Weber § 128 Rz 6; Zö/Lorenz § 128 Rz 5). Befindet sich ein Ehegatte in Haft, kann uU neben seiner Vorführung zum Termin auch eine Anhörung im Wege der Videokonferenz (§ 128a ZPO analog) in Betracht kommen (AG Darmstadt FuR 15, 180 mit zust. Anm Viefhues FamRZ 15, 272; vgl hierzu auch FAKomm-FamR/Roßmann § 128 Rz 12; Zö/Lorenz § 128 Rz 10; Lorenz MDR 16, 956; einschr wohl Musielak/Borth/Frank/Borth § 128 Rz 5: ›soweit beide Ehegatten einem solchem Vorgehen zustimmen‹).
Rn 12a
Sieht das Gericht ohne Vorliegen beachtenswerter Gründe von der Anhörung der Eheleute ab und wird eine Beschwerde gegen die Entscheidung ausschließlich auf die Verletzung von Verfahrensrechten durch das erstinstanzliche Gericht gestützt, nämlich die unterlassene Anhörung nach § 128 Abs 1, genügt dies allein nicht für eine Beschwerdeberechtigung. Vielmehr ist erforderlich, dass es ohne den Verfahrensverstoß zu einer für den Beschwerdeführer in materiell-rechtlicher Hinsicht günstigeren Entscheidung hätte kommen können (BGH FamRZ 19, 229; 17, 1764). Solange eine selbst verfahrensfehlerhaft zustande gekommene Entscheidung den Beteiligten nicht in seiner materiellen Rechtsstellung treffen kann, ist eine Rechtsbeeinträchtigung durch den Verfahrensverstoß ausgeschlossen (Frankf NJW-RR 22, 588 [OLG Frankfurt am Main 26.11.2021 - 8 UF 159/21]).