Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, FamFG § 49 FamFG – E ... / 1. Vorläufige Maßnahmen, Rechtsgrund, Rückforderung.

Rn 4

Nach II 1 sind nur Sicherungsmaßnahmen u vorläufige Regelungen zulässig. Die EA darf die Hauptsache nicht vorwegnehmen. Vorläufigkeit idS ist in Familiensachen aber häufig auch zeitlich zu verstehen. So enthalten im Wege einer EA ergangene gewaltschutzrechtliche Verbote, Umgangsausschlüsse oder Regelungen zum Aufenthalt des Kindes aus der Natur der Sache heraus eine für die Vergangenheit nicht mehr rückgängig machbare endgültige Regelung. Dennoch nehmen sie die Hauptsache nicht vorweg, weil sie zeitlich lediglich einstw bis zu einer möglichen Entscheidung in der Hauptsache gelten. Auch eine zeitliche Befristung ist möglich, § 56 I 1, 1. Var (s § 56 Rn 1). Eine einstw Gewaltschutzanordnung ist ausdr zu befristen (Saarbr FamRZ 11, 1087; 10, 1810; s.a. §§ 1 I 2, 2 II GewSchG). Ob dies bei einer einstw Umgangs- oder Sorgerechtsregelung ebf erforderlich ist, erscheint zweifelhaft. Dem könnten Kindeswohlgesichtspunkte (§ 1697a BGB) entgegenstehen. Der unterlegene Beteiligte ist hinreichend geschützt, wenn kein Hauptsachverfahren anhängig gemacht wird, denn er kann dessen Einleitung erzwingen (§ 52 I 1). Allerdings ist in Sorgerechtssachen dem Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache dadurch Genüge zu tun, dass regelmäßig nur eine Übertragung bzw ein Entzug einzelner Teilbereiche der elterlichen Sorge in Betracht kommt (Nürnbg MDR 10, 1469; München FamRZ 99, 111). Unterhalt kann aufgrund der Spezialregelung des § 246 I hingegen auch im Wege einer EA zeitlich unbefristet u in voller Höhe zuerkannt werden (BTDrs 16/6308, 259). Sieht man in ›kann‹ in §§ 49 I, II, 246 I keine Einräumung gerichtlichen Ermessens (s.o. Rn 2), kommt eine Begrenzung des im Wege einer EA zuzusprechenden Unterhalts auch nicht unter Ermessensgesichtspunkten in Betracht (aA AG Kandel FamRZ 11, 1611 m Anm Borth). II 2 zählt beispielhaft u nicht abschließend den möglichen Inhalt einer EA auf.

Rn 4a

Umstr ist, ob die Rückforderung der per EA zugesprochenen Leistung (zB Unterhalt) schon vor Aufhebung oder Außerkrafttreten der EA (§§ 54, 56 f) möglich ist. Während dies zT unter Hinweis auf den durch die EA geschaffenen Rechtsgrund verneint wird (so wohl Karlsr NJW 14, 1744 [OLG Karlsruhe 06.02.2014 - 2 UF 148/13]), ist nach aM die Rückforderung gem § 812 BGB mangels materieller Rechtskraftfähigkeit einer EA bereits dann möglich, wenn materiell-rechtlich kein Anspruch bestand, ohne dass es zuvor einer Aufhebung der EA bedarf (Grüneberg/Sprau § 812 Rz 103; Sternal/Giers § 246 Rz 11; Celle BeckRS 14, 05124).