Rn 14
Der sich iR der Übertragung eines öffentlichen Amtes, das sowohl Beamten wie Angestellten übertragen werden kann, grds auch für Nichtbeamte aus Art 33 II GG ergebende Bewerbungsverfahrensanspruch (dazu BAG NZA 09, 901 [BAG 24.03.2009 - 9 AZR 277/08], ZBR 04, 271 [BAG 05.11.2002 - 9 AZR 451/01], NJW 02, 1220 [BAG 18.09.2001 - 9 AZR 410/00] ›Funktionsvorbehalt Art 33 IV GG‹) eines unterlegenen Angestellten ist auch dann vor dem ArbG, nicht vor den Verwaltungsgerichten, geltend zu machen, wenn der ausgewählte Konkurrent ein Beamter ist (OVG Münster NZA-RR 10, 433, OVG Koblenz NZA-RR 98, 274 [OVG Rheinland-Pfalz 10.12.1997 - 2 E 12965/97], BAG NZA 03, 1036 [BAG 21.01.2003 - 9 AZR 307/02]). Etwas anderes gilt nur, wenn sich der öffentliche Arbeitgeber ggü dem Angestellten auf eine (vermeintliche) hoheitliche Befugnis beruft und die Entscheidung über seine Nichtauswahl in der Handlungsform eines VA begründet (OVG Münster NVwZ-RR 10, 587 [OVG Nordrhein-Westfalen 27.04.2010 - 1 E 406/10], allg oben Rn 6). Soll die Stelle eines Vorstandsmitglieds einer rechtsfähigen Anstalt Öffentlichen Rechts in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis besetzt werden, sind für Rechtsstreitigkeiten auf fehlerfreie Einbeziehung eines Bewerbers in das Auswahlverfahren die ordentlichen Gerichte zuständig (OVG Bremen Beschl v 12.9.18 – 2 B 227/18, juris). Für Rechtsstreitigkeiten zwischen einem Bewerber und dem Träger einer privaten Hochschule sind die Arbeitsgerichte auch dann zuständig, wenn die Bewerbung an der Nichterteilung der erforderlichen staatlichen Beschäftigungsgenehmigung scheitert (BayVGH DVBl 14, 875). Bei der für die Zuständigkeit der Zivil- bzw der Arbeitsgerichte (§ 13 GVG bzw § 2 ArbGG) bedeutsamen Abgrenzung von selbstständigen Handelsvertretern (§ 84 I HGB) und Unselbstständigen iSv §§ 84 II HGB, 5 I, III 1 ArbGG bzw sog Einfirmenvertretern (§ 92a I HGB, dazu BGH NJW-RR 15, 289 sowie Beschl v 16.10.14 – VII ZB 16/14 – juris; VersR 13, 1306, WM 13, 1700; zum faktischen Einfirmenvertreter Hamm Beschl v 4.2.10 – 18 W 24/09, Frankf Beschl v 8.1.10 – 22 W 55/09 und v 21.4.11 – 3 U 216/10) ist weder allein auf die von den Parteien vorgenommene Einordnung des Vertrags oder die dabei gewählte Bezeichnung noch isoliert auf die tatsächliche Durchführung des Vertrags (zB das Maß an Freiheit bei der Tätigkeitsgestaltung, Köln Beschl v 12.11.2013 – 19 W 26/13 – juris), sondern auf das Gesamtbild der Verhältnisse unter Würdigung sowohl der Vertragsgestaltung als auch der tatsächlichen Handhabung des Vertrags abzustellen (BGH GWR 09, 464 [BGH 27.10.2009 - VIII ZB 45/08], NJW 98, 2057, allg Krahm jurisPR-HaGesR 1/2010 Anm 1). Im Falle insoweit streitigen Vorbringens der Beteiligten ist eine Beweisaufnahme zur Klärung der Rechtswegfrage angezeigt, sofern es sich im Einzelfall nicht um sog doppelrelevante Tatsachen iSd Rspr des BAG (sic-non Fälle, dazu iE § 17 Rn 14) handelt, die gleichzeitig notwendige Tatbestandsmerkmale des materiell verfolgten Anspruchs selbst sind (BGH NJW 16, 316; BGH WM 10, 281; LG Magdeburg Beschl v 24.2.11 – 5 O 884/10). Bei solchen doppelrelevanten Tatsachen ist für die Zuständigkeit die Richtigkeit des Klagevortrags zu unterstellen (BGH NJW 16, 316 [BGH 21.10.2015 - VII ZB 8/15]; BGH GWR 09, 464 [BGH 27.10.2009 - VIII ZB 45/08]). Damit riskiert der Kl allerdings die endgültige Verneinung des geltend gemachten Anspruchs durch Sachurteil. Keine solche doppelrelevante Tatsache ist die Arbeitnehmereigenschaft eines Handelsvertreters, wenn seine Provisionsansprüche im Streit stehen. Insoweit handelt es sich nicht um ein notwendiges Tatbestandsmerkmal für die Bejahung des Anspruchs. Daher hat der Kl hier ggf die für die Begründung der Rechtswegzuständigkeit maßgeblichen Tatsachen zu beweisen (BAG GWR 09, 469 [BGH 09.11.2009 - II ZR 16/09]). Nach neuerer Ansicht des BAG bleibt es bei einer im Rechtsweg vor den ArbG zu entscheidenden, weil im Arbeitsverhältnis wurzelnden Streitigkeit (§ 2 I Nr 3a od 4a ArbGG), wenn der Insolvenzverwalter des Arbeitgebers vom Arbeitnehmer die Rückzahlung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gezahlter Vergütung wegen Anfechtbarkeit der Erfüllungshandlung (§§ 129 ff InsO) begehrt (BAG NZA 08, 549) und zwar auch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Insolvenzeröffnung. Dagegen vertrat der BGH wie bei früheren Abgrenzungen der Rechtswege zu den Finanz- (BGHZ 114, 315) und den Sozialgerichten die Auffassung, dass anfechtungsrechtliche Rückgewähransprüche von den Ansprüchen aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis wesensverschieden sind, eigenen vorrangigen Regeln folgen und dass der Anfechtungsstreit vorbehaltlich besonderer Zuweisungen (etwa § 191 I 2 AO; dazu Rn 11) gem § 13 GVG als bürgerlich-rechtliche Streitigkeit vor die ordentlichen Gerichte gehört (BGH NJW 09, 1968; Rostock NZI 09, 247). Die Rechtsfrage wurde dem GmS-OGB vorgelegt (§§ 2 I, 11 RsprEinhG; vgl ZIP 09, 825 = NZA 09, 571). Das BAG (BAG ZIP 09, 1687) hat an seiner Ansicht festgehalten und auf eine Rechtswe...