Rn 3
Die Verweisung vAw setzt zunächst voraus, dass eine Sache vor die KfH gebracht wurde, die keine Handelssache ist. Diese Möglichkeit kommt vornehmlich in Betracht, wenn der Beklagte die Frist zum Antrag auf Verweisung (§ 101 I) hat verstreichen lassen oder sogar mit einer Behandlung durch die KfH einverstanden ist; §§ 38–40 ZPO finden keine Anwendung (§ 94 Rn 2a). Es bestehen aber zwei erhebliche Einschränkungen. Zum einen kann nach der Anordnung des Gesetzes eine Sache nicht deshalb an die Zivilkammer verwiesen werden, weil der Beklagte kein Kaufmann ist. Bedeutung hat dies im Zusammenhang mit § 95 I Nr 1. Ist der Beklagte nicht Kaufmann, so fehlt ein ›beiderseitiges Handelsgeschäft‹. Aus der fehlenden Abstimmung zwischen den beiden Vorschriften hat sich ein Streit entspannt, ob die fehlende Eintragung des Beklagten als Kaufmann ebenfalls zur Anwendung des Abs 2 S 2 führt. Das Fehlen einer Eintragung ist aber etwas anderes als das Fehlen der Kaufmannseigenschaft, so dass mit der wohl hM von der Möglichkeit einer Verweisung auszugehen ist (Hambg TranspR 99, 127; Nürnbg NJW-RR 00, 568; KG NJW-RR 09, 469; aA Ddorf NJW-RR 01, 1220). Die fehlende Kaufmannseigenschaft des Klägers hindert eine Verweisung nicht. Die zweite Einschränkung betrifft den Verfahrensablauf; eine Verweisung ist nur zulässig, solange noch nicht über die Hauptsache verhandelt und darauf ein Beschluss verkündet wurde (vgl auch BGHZ 97, 79). Der Begriff der Verhandlung ist weiter gefasst als in § 137 ZPO und nicht notwendig von einer Antragstellung abhängig. So genügt jedenfalls eine längere Erörterung (Hambg NJW-RR 12, 634 [OLG Hamburg 02.11.2011 - 5 W 115/11]). Beschlüsse, die wie PKH oder Streitwertfestsetzung nicht auf der Verhandlung beruhen, sondern ihrer Vorbereitung dienen, vermögen die Einschränkung noch nicht zu begründen (Kissel/Mayer Rz 6). – Streitig ist, ob die KfH ein Ermessen ausübt, oder zur Verweisung verpflichtet ist. Für ein Ermessen spricht der – von Abs 1 abweichende – Gesetzeswortlaut, welcher der KfH eine Befugnis einräumt (MüKoZPO/Pabst Rz 12; aA Zö/Lückemann Rz 5).
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