Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 1032 ZPO – Sch ... / C. Gerichtliche Klärung (Abs 2).

Rn 6

Ist zwischen den Streitparteien ein Schiedsgericht noch nicht gebildet, wird aber im Verhalten der einen oder der anderen Partei die Zulässigkeit oder die Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens behauptet, so kann nach Abs 2 vor dem staatlichen Gericht ein Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit oder der Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens gestellt werden. Diese Verfahrensmöglichkeit ist gem § 1025 II selbst dann eröffnet, wenn der mögliche Schiedsort für das streitige schiedsgerichtliche Verfahren im Ausland läge. Mit dem von Abs 2 angesprochenen Zeitpunkt bis zur Bildung des Schiedsgerichts wird man diejenige Situation anzunehmen haben, in der sämtliche Schiedsrichter bestellt worden sind. Ein Antrag an das staatliche Gericht ist vor Konstituierung des Schiedsgerichts auch dann zulässig, wenn der Kläger selbst zunächst das Schiedsgericht angerufen hatte. Dies ist kein Fall von widersprüchlichem Verhalten (§ 242 BGB); so BGH MDR 19, 369 [BGH 08.11.2018 - I ZB 21/18]. Das angerufene staatliche Gericht prüft, ob eine wirksame Schiedsvereinbarung besteht, ob diese durchführbar ist und ob der Gegenstand des Schiedsverfahrens der Schiedsklausel unterfällt (BGH SchiedsVZ 20, 50 = MDR 20, 187; Hangebrauck EWiR 20, 157). Die Beweislast für das wirksame Zustandekommen einer formgültigen Schiedsvereinbarung trägt derjenige, der sich auf die Wirksamkeit beruft (BayObLG ZIP 22, 2177).

Abs 2 greift nicht ein, wenn ein Schiedsgericht bereits gebildet worden ist (BGH SchiedsVZ 12, 281 [BGH 19.07.2012 - III ZB 66/11]; München SchiedsVZ 12, 159 [OLG München 29.03.2012 - 34 SchH 12/11]), ebenso nicht, wenn zu prüfen ist, ob die beabsichtigte Schiedsklage zulässig und begründet ist (Köln SchiedsVZ 12, 222 [OLG Köln 01.10.2011 - 19 SchH 7/11]). Will eine Partei in diesem Zeitpunkt die Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens geltend machen, so muss sie dies gem § 1040 II durch Rüge vor dem Schiedsgericht tun. Für den Zeitpunkt des Antrags beim staatlichen Gericht ist entscheidend der Eingang des Antrags, nicht die Zustellung an die Gegenseite (BGH ZZP 126, 111).

Abs 2 greift auch nicht ein, wenn die Schiedsrichterbestellung angegriffen werden soll (BGH SchiedsVZ 12, 281 [BGH 19.07.2012 - III ZB 66/11]).

Für das Verfahren nach Abs 2 ist gem § 1062 I Nr 2 das OLG zuständig, das iRd Schiedsvereinbarung bezeichnet wurde oder in dessen Bezirk der Ort des Schiedsverfahrens liegt. Dies entscheidet durch Beschl (§ 1063). Gegen die Entscheidung des OLG ist in engen Grenzen die Rechtsbeschwerde statthaft (§ 1065). Insgesamt gibt es also drei verschiedene Möglichkeiten, das Problem zu klären, ob für einen Rechtsstreit ein Schiedsgericht oder ein staatliches Gericht zuständig ist. Erstens kann der Bekl im Hauptsacheverfahren vor dem staatlichen Gericht die Schiedseinrede nach Abs 1 erheben. Zweitens kann im Schiedsverfahren der Schiedsbeklagte die Rüge der Unzuständigkeit nach § 1040 I erheben. Drittens kann vor dem staatlichen Gericht der Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens gem Abs 2 gestellt werden. Wird dieser Feststellungsantrag zu einem Zeitpunkt gestellt, in dem bereits ein Hauptsacheverfahren vor einem staatlichen Gericht anhängig ist, fehlt für das Feststellungsverfahren das Rechtsschutzbedürfnis (Naumbg SchiedsVZ 13, 237 [OLG Naumburg 05.03.2013 - 10 Sch 1/13]; München SchiedsVZ 11, 340 [OLG München 22.06.2011 - 34 SchH 3/11] = MDR 12, 120; Mann/Lumpp SchiedsVZ 11, 323).

Wird im Falle eines ständigen Schiedsgerichts ein Antrag nach Abs 2 gestellt, kommt es nicht auf die Bildung, sondern darauf an, ob sich das Schiedsgericht bereits mit der Sache befasst hat (BGH MDR 18, 1269 [BGH 09.05.2018 - I ZB 53/17]).