a) Tauglicher Bürge.
Rn 9
Jedes im Inland zum Geschäftsbetrieb befugte Kreditinstitut, das ein der Höhe nach der Sicherheit angemessenes Vermögen besitzt, § 239 I BGB analog, kann tauglicher Bürge sein. Bürgschaften von Kreditinstituten, die ihren Sitz in anderen EWR- bzw EU-Staaten haben, genügen, wenn sie von einer (unselbstständigen) hiesigen Zweigniederlassung übernommen werden, da dann das geforderte Schutzniveau gewahrt wird (Musielak/Voit/Foerste § 108 Rz 7; vgl Foerste ZBB 01, 483). Bestehen insoweit Bedenken, muss diese der Sicherheitsgläubiger vorbringen (Celle NJW 62, 1019). Trifft das Gericht eine Bestimmung, kann auch eine ausländische Bank als Bürge zulässig sein (vgl zu den weiteren Voraussetzungen Hambg NJW 95, 2859, 2860; Ddorf VersR 97, 470). Unabhängig von der Frage, ob die Gestellung einer Bürgschaft durch eine ›Großbank‹ dem Bestimmtheitserfordernis genügt (abl LG Berlin Rpfleger 78, 331; Frankf OLGZ 66, 304; zust MüKoZPO/Schulz § 108 Rz 39), sollte von einer derartigen Regelung Abstand genommen werden, da etwaige Bedenken hinsichtlich der Tauglichkeit des Bürgen im Einzelfall im Vollstreckungsverfahren zur Ablehnung der Vollstreckung führen und dort im Erinnerungsverfahren (§ 766) auszutragen wären. Generell ist zu beachten, dass die sicherungsberechtigte Partei durch die Bürgschaft nicht schlechter als durch andere Sicherungsmittel stehen darf. Daher ist es nicht ausreichend, wenn mehrere Sicherungsberechtigte lediglich Gesamtgläubiger sind, da dann der Verpflichtete mit befreiender Wirkung an einen der Gläubiger leisten kann (LG Düsseldorf Rpfleger 03, 677 [LG Konstanz 13.06.2003 - 62 T 55/03]).
b) Form.
Rn 10
Die erwähnte Schriftform bezieht sich auf § 766 BGB. Strengere Formvorschriften, etwa notarielle Form der Bürgschaftserklärung oder auch Nachweis der Vertretungsmacht, können angeordnet werden (MüKoZPO/Schulz § 108 Rz 33). Dazu ist das Gericht zwar nicht verpflichtet (Hamm NJW 75, 2025; Hambg MDR 82, 588), jedoch empfiehlt sich dies mit Blick auf die durchzuführende Zwangsvollstreckung als tauglicher Nachweis. Daher ist § 350 HGB, wonach die Bürgschaft keiner Form bedarf, wenn sie für den Bürgen ein Handelsgeschäft ist, zwar anwendbar und die Bürgschaft bei Vorliegen dieser Voraussetzungen materiell wirksam; § 751 II regelt nur den Nachweis. Empfehlenswert ist ein solches Vorgehen jedoch nicht. Dies liefe dem Ziel zuwider, im Vollstreckungsverfahren rasch, zuverlässig und ohne Prüfung der Kaufmannseigenschaft des Bürgen die Wirksamkeit der Bürgschaft zu klären (MüKoZPO/Schulz § 108 Rz 34). Im Ergebnis sollte das Gericht im späteren Interesse der Parteien daher klare Formvorschriften bestimmen.
c) Inhalt.
Rn 11
Es muss sich analog § 239 II BGB um eine selbstschuldnerische Bürgschaft, §§ 773 I Nr. 1, 771 BGB, handeln (MüKoZPO/Schulz § 108 Rz 26). Dadurch, dass der Bürge auf die Einrede der Vorausklage verzichtet, tritt er von Anfang an gesamtschuldnerisch neben die sicherungsverpflichtete Partei. Die von § 108 I 2 geforderte Unwiderruflichkeit verlangt, dass die Willenserklärung des Bürgen nicht einseitig aufgehoben werden kann und der Bürge daran gebunden ist (ThoPu/Hüßtege § 108 Rz 9). Die Bürgschaft muss unbefristet (§ 163 BGB) und unbedingt, dh weder aufschiebend noch auflösend bedingt, § 158 BGB, sein. Hinsichtlich der aufschiebenden Bedingung gilt dies ausnahmslos. Eine auflösende Bedingung ist hingegen in den Fällen zulässig, in denen ausschließlich der Sicherungsberechtigte hierüber befindet (BGH MDR 71, 388 [BGH 03.02.1971 - VIII ZR 94/69]; LG Bielefeld MDR 85, 238). Möglich ist die Bestimmung, dass die Bürgschaft erlischt, wenn die Urkunde vom Sicherungsberechtigten oder mit seiner Zustimmung von einem Dritten an den Bürgen zurückgegeben wird. In diesem Fall muss dem Sicherungsberechtigten jedoch das Original der Bürgschaftsurkunde zugestellt oder für ihn hinterlegt (so im Fall Hambg MDR 82, 588) worden sein; eine beglaubigte Abschrift genügt nicht (München MDR 79, 1029; Hamm WM 93, 2050 [OLG Hamm 01.10.1992 - 4 U 161/92]). Zudem muss sichergestellt sein, dass die Bürgschaft nicht ohne Willen des Sicherungsberechtigten erlischt, ehe der Sicherungszweck entfallen ist (Hambg MDR 82, 588). Unzulässig ist die Bestimmung, wonach die Bürgschaft erlischt, sobald die Veranlassung für sie weggefallen ist. Dies gebietet va die Formalisierung des Vollstreckungsverfahrens, wonach für die Vollstreckungsorgane Bestehen und Wegfall der Sicherheitsleistung unzweifelhaft bestimmbar sein muss (LG München I v 8.12.2015 – 14 T 20239/15 – juris Rz 13; AG Köln DGVZ 83, 60; MüKoZPO/Schulz § 108 Rz 31; aA Nürnbg MDR 86, 241). Unzulässig ist ferner der Vorbehalt des Bürgen – im Austausch – befreiend hinterlegen zu dürfen (Ddorf DGVZ 90, 156; LG Bielefeld MDR 85, 238; MüKoZPO/Schulz § 108 Rz 30; Treber WM 00, 343; aA Kobl Rpfleger 95, 32; Zö/Herget § 108 Rz 9). Denn ein einseitiger Austausch einer Sicherheit ist nur unter den (engen) Voraussetzungen des § 235 BGB möglich. Dieser erfasst die Bürgschaft nicht. Daher bedarf es in diesen Fälle...