Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 108 ZPO – Art ... / c) Inhalt.

Rn 11

Es muss sich analog § 239 II BGB um eine selbstschuldnerische Bürgschaft, §§ 773 I Nr. 1, 771 BGB, handeln (MüKoZPO/Schulz § 108 Rz 26). Dadurch, dass der Bürge auf die Einrede der Vorausklage verzichtet, tritt er von Anfang an gesamtschuldnerisch neben die sicherungsverpflichtete Partei. Die von § 108 I 2 geforderte Unwiderruflichkeit verlangt, dass die Willenserklärung des Bürgen nicht einseitig aufgehoben werden kann und der Bürge daran gebunden ist (ThoPu/Hüßtege § 108 Rz 9). Die Bürgschaft muss unbefristet (§ 163 BGB) und unbedingt, dh weder aufschiebend noch auflösend bedingt, § 158 BGB, sein. Hinsichtlich der aufschiebenden Bedingung gilt dies ausnahmslos. Eine auflösende Bedingung ist hingegen in den Fällen zulässig, in denen ausschließlich der Sicherungsberechtigte hierüber befindet (BGH MDR 71, 388 [BGH 03.02.1971 - VIII ZR 94/69]; LG Bielefeld MDR 85, 238). Möglich ist die Bestimmung, dass die Bürgschaft erlischt, wenn die Urkunde vom Sicherungsberechtigten oder mit seiner Zustimmung von einem Dritten an den Bürgen zurückgegeben wird. In diesem Fall muss dem Sicherungsberechtigten jedoch das Original der Bürgschaftsurkunde zugestellt oder für ihn hinterlegt (so im Fall Hambg MDR 82, 588) worden sein; eine beglaubigte Abschrift genügt nicht (München MDR 79, 1029; Hamm WM 93, 2050 [OLG Hamm 01.10.1992 - 4 U 161/92]). Zudem muss sichergestellt sein, dass die Bürgschaft nicht ohne Willen des Sicherungsberechtigten erlischt, ehe der Sicherungszweck entfallen ist (Hambg MDR 82, 588). Unzulässig ist die Bestimmung, wonach die Bürgschaft erlischt, sobald die Veranlassung für sie weggefallen ist. Dies gebietet va die Formalisierung des Vollstreckungsverfahrens, wonach für die Vollstreckungsorgane Bestehen und Wegfall der Sicherheitsleistung unzweifelhaft bestimmbar sein muss (LG München I v 8.12.2015 – 14 T 20239/15 – juris Rz 13; AG Köln DGVZ 83, 60; MüKoZPO/Schulz § 108 Rz 31; aA Nürnbg MDR 86, 241). Unzulässig ist ferner der Vorbehalt des Bürgen – im Austausch – befreiend hinterlegen zu dürfen (Ddorf DGVZ 90, 156; LG Bielefeld MDR 85, 238; MüKoZPO/Schulz § 108 Rz 30; Treber WM 00, 343; aA Kobl Rpfleger 95, 32; Zö/Herget § 108 Rz 9). Denn ein einseitiger Austausch einer Sicherheit ist nur unter den (engen) Voraussetzungen des § 235 BGB möglich. Dieser erfasst die Bürgschaft nicht. Daher bedarf es in diesen Fällen einer gerichtlichen – die beiderseitige Interessenlage berücksichtigenden – Entscheidung, und zwar entweder über einen Abänderungsantrag des Sicherungspflichtigen nach § 108 (kombiniert mit einem Antrag auf Rückgabe der zuerst geleisteten Sicherheit nach § 109) oder eine Leistungsklage auf Austausch der Sicherheiten (Rückgabe der ersten Sicherheit Zug um Zug gegen Stellung einer neuen; vgl hierzu BGH NJW 94, 1351, 1352 [BGH 24.02.1994 - IX ZR 120/93]). Mehrere Vollstreckungsschuldner sind als Mit-, nicht als Gesamtgläubiger in der Bürgschaftsurkunde auszuweisen (Rn 9; Ddorf Rpfleger 03, 677 [LG Konstanz 13.06.2003 - 62 T 55/03]).