Rn 6
Anders als hinsichtlich der Höhe ist dem Gericht das Ob der Bestimmung der Art der Sicherheit freigestellt. Fehlt eine ausdrückliche Bestimmung durch das Gericht, erfolgt die Sicherheitsleistung durch Stellung einer Bankbürgschaft oder Hinterlegung (I 2). Bestimmt das Gericht die Art der Sicherheitsleistung, besteht weder eine Bindung an die in §§ 232–240 BGB aufgeführten Sicherungsmittel noch hinsichtlich der dort aufgeführten Schranken. Gemäß Abs 2 sind lediglich die §§ 234 II, 235 BGB zu beachten (MüKoZPO/Schulz § 108 Rz 17).
1. Hinterlegung.
Rn 7
Das Verfahren richtet sich nach den Hinterlegungsgesetzen der Länder, nachdem die HintO mit Wirkung zum 1.12.10 aufgehoben wurde (BGBl I 2007, 2614; Rückheim, Rpfleger 10, 1). Die Überweisung an die Gerichtszahlstelle des Prozessgerichts steht der Hinterlegung nicht gleich (BGH NJW 02, 3259 [BGH 25.07.2002 - VII ZR 280/01]). Diese Art der Sicherheit anzuordnen, empfiehlt sich in der Praxis nicht, denn es fehlt an Regelungen insb zu ihrer Verwertung. Als Geld zählen alle gesetzlichen inländischen Zahlungsmittel. Ausländisches Geld ist zwar ebenfalls taugliche Sicherheit, jedoch sind analog § 234 III nur 3/4 seines Kurswertes zugrunde zu legen (MüKoZPO/Schulz § 108 Rz 22). Wertpapiere sind solche des § 234 I, III BGB sowie deren Berechtigungsscheine, Abs 2 iVm § 234 II BGB. Es muss sich somit um Inhaber- oder blanko indossierte Orderpapiere handeln, die einen Kurswert haben und in der Rechtsverordnung nach § 240a BGB aufgeführt sind. Es bedarf keiner amtlichen Kursnotierung. Es genügt, wenn sich ein solcher aufgrund Angebot und Nachfrage gebildet und im Verkehr Anerkennung gefunden hat (MüKoZPO/Schulz § 108 Rz 23). Bestimmt das Gericht nichts Abweichendes, sichern Wertpapiere nur in Höhe von 3/4 des Kurswertes, § 234 III BGB. Der Umtausch richtet sich nach Abs 2 iVm § 235 BGB.
Rn 8
Auf Antrag oder vAw kann auch eine andere Art von Sicherheitsleistung angeordnet werden. Möglich ist die Hinterlegung von Wertpapieren, die nicht unter § 234 BGB fallen, ausländischem Geld oder Kostbarkeiten (vgl etwa § 6 HintG Saarland). Zur Hinterlegung genügt nicht ein Hypothekenbrief, da hieraus dem Schuldner keine Befriedigung möglich ist (Zö/Herget § 108 Rz 6). Aus dem gleichen Grund verbietet sich die Sicherheitsleistung durch bloße Hinterlegung eines auf den Namen des zur Sicherheitsleistung verpflichteten Gläubigers ausgestellten Sparbuchs. Der Inhaber ist infolge der Hinterlegung nicht gehindert, seinen Anspruch gegen die Bank abzutreten oder zu verpfänden (MüKoZPO/Schulz § 108 Rz 17).
2. Bürgschaft.
a) Tauglicher Bürge.
Rn 9
Jedes im Inland zum Geschäftsbetrieb befugte Kreditinstitut, das ein der Höhe nach der Sicherheit angemessenes Vermögen besitzt, § 239 I BGB analog, kann tauglicher Bürge sein. Bürgschaften von Kreditinstituten, die ihren Sitz in anderen EWR- bzw EU-Staaten haben, genügen, wenn sie von einer (unselbstständigen) hiesigen Zweigniederlassung übernommen werden, da dann das geforderte Schutzniveau gewahrt wird (Musielak/Voit/Foerste § 108 Rz 7; vgl Foerste ZBB 01, 483). Bestehen insoweit Bedenken, muss diese der Sicherheitsgläubiger vorbringen (Celle NJW 62, 1019). Trifft das Gericht eine Bestimmung, kann auch eine ausländische Bank als Bürge zulässig sein (vgl zu den weiteren Voraussetzungen Hambg NJW 95, 2859, 2860; Ddorf VersR 97, 470). Unabhängig von der Frage, ob die Gestellung einer Bürgschaft durch eine ›Großbank‹ dem Bestimmtheitserfordernis genügt (abl LG Berlin Rpfleger 78, 331; Frankf OLGZ 66, 304; zust MüKoZPO/Schulz § 108 Rz 39), sollte von einer derartigen Regelung Abstand genommen werden, da etwaige Bedenken hinsichtlich der Tauglichkeit des Bürgen im Einzelfall im Vollstreckungsverfahren zur Ablehnung der Vollstreckung führen und dort im Erinnerungsverfahren (§ 766) auszutragen wären. Generell ist zu beachten, dass die sicherungsberechtigte Partei durch die Bürgschaft nicht schlechter als durch andere Sicherungsmittel stehen darf. Daher ist es nicht ausreichend, wenn mehrere Sicherungsberechtigte lediglich Gesamtgläubiger sind, da dann der Verpflichtete mit befreiender Wirkung an einen der Gläubiger leisten kann (LG Düsseldorf Rpfleger 03, 677 [LG Konstanz 13.06.2003 - 62 T 55/03]).
b) Form.
Rn 10
Die erwähnte Schriftform bezieht sich auf § 766 BGB. Strengere Formvorschriften, etwa notarielle Form der Bürgschaftserklärung oder auch Nachweis der Vertretungsmacht, können angeordnet werden (MüKoZPO/Schulz § 108 Rz 33). Dazu ist das Gericht zwar nicht verpflichtet (Hamm NJW 75, 2025; Hambg MDR 82, 588), jedoch empfiehlt sich dies mit Blick auf die durchzuführende Zwangsvollstreckung als tauglicher Nachweis. Daher ist § 350 HGB, wonach die Bürgschaft keiner Form bedarf, wenn sie für den Bürgen ein Handelsgeschäft ist, zwar anwendbar und die Bürgschaft bei Vorliegen dieser Voraussetzungen materiell wirksam; § 751 II regelt nur den Nachweis. Empfehlenswert ist ein solches Vorgehen jedoch nicht. Dies liefe dem Ziel zuwider, im Vollstreckungsverfahren rasch, zuverlässig und ohne Prüfung der Kaufmannseigenschaft d...