Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 109 ZPO – Rück ... / D. Rückgabeanordnung (Abs 2).

I. Voraussetzungen.

Rn 16

Die Voraussetzungen der Anordnung der Rückgabe der Sicherheit sind:

1. Antrag.

Rn 17

Auch hier besteht kein Anwaltszwang (Rn 2). Der Antrag kann – bedingt – bereits mit dem Fristsetzungsantrag verbunden werden.

2. Zustellung des Beschlusses.

Rn 18

Eine nicht ordnungsgemäße Zustellung setzt die Frist nicht in Lauf.

3. Fristablauf.

Rn 19

Die nach Rn 13 gesetzte Frist muss abgelaufen sein.

4. Nichterfüllung der Auflage.

Rn 20

Ausreichend ist es, wenn diese nach Fristablauf aber vor der Anordnung nach Abs 2 erfüllt wird, etwa die Einwilligung in die Rückgabe der Bürgschaft in dieser Zeitspanne erklärt wird (München OLGR 95, 155). Möglich ist die Nachholung noch bis zum Abschluss des Rechtsmittelverfahrens (München OLGZ 66, 549). Es genügt der – formlose – Nachweis der Klageerhebung. Im Falle der Sicherheitsleistung durch Bürgschaft genügt die Klage gegen den selbstschuldnerisch haftenden Bürgen (Köln OLGZ 91, 216, 217 f). Ausreichend ist im Einzelfall auch eine Feststellungsklage oder ein Kostenfestsetzungsantrag (Saarbr v 27.2.12 – 5 W 26/12 –, juris). Ist die Sicherheit hinterlegt und erklärt der Gläubiger die Einwilligung in die Rückgabe, bedarf diese der Form der §§ 22 III II Nr 1, 23 HintG-SL (bzw vergleichbarer landesrechtlicher Vorschriften; ThoPu/Hüßtege § 109 Rz 11). Andernfalls wird eine Rückgabeanordnung erlassen. Der Rechtspfleger hat weder Zulässigkeit und Erfolgsaussicht der Klage zu prüfen, noch ob die Sicherheit tatsächlich für die eingeklagte Forderung besteht (Stuttg NJW-RR 95, 1148 [OLG Stuttgart 16.03.1995 - 8 W 139/95]; aA Celle OLGR 94, 325), da eine solche Prüfung dem formalisierten Verfahren nach § 109 fremd ist. Die Voraussetzungen der Fristbestimmung nach Abs 1 müssen im Zeitpunkt der Rückgabeanordnung noch vorliegen.

II. Entscheidung.

Rn 21

Fehlt eine der in Rn 16 genannten Voraussetzungen, wird der Antrag zurückgewiesen. Ansonsten wird die Rückgabe per Beschl angeordnet. Dieser ist beiden Parteien zuzustellen, § 329 II, III.

1. Inhalt.

Rn 22

Angeordnet wird die Rückgabe der ganzen oder eines Teils der Sicherheit. Erforderlich ist die genaue Angabe, wer, was an wen zurückzugeben hat. Im Falle einer Bürgschaft wird deren Erlöschen festgestellt. Einer Anordnung zur Rückgabe der Bürgschaftsurkunde bedarf es nicht, da der Beschl den entsprechenden Beweis erbringt (MüKoZPO/Schulz § 109 Rz 42). Bei lediglich teilweisem Wegfall des Anlasses kann der Schuldner beantragen, die Bürgschaft Zug-um-Zug gegen eine solche auszutauschen, welche die nunmehr abzusichernde geringere Summe erfasst (Frankf NJW-RR 87, 447). Der Beschluss bedarf keiner Kostenentscheidung.

2. Wirkung.

Rn 23

Diese tritt erst ab Rechtskraft des Beschlusses ein. Im Falle einer Hinterlegung erfolgt nach Vorlage des Beschlusses die Herausgabe, (vgl etwa § 22 III Nr 2 HintG-SL). Eine Bürgschaft erlischt; entsprechend wird tenoriert: ›Das Erlöschen der Bürgschaft (genaue Bezeichnung) wird angeordnet‹. Wurde zur Sicherheit eine Sicherungshypothek bestellt und ordnet das Gericht gem § 109 II 1 die Rückgabe dieser Sicherheit durch Löschung an, ersetzt der – rechtskräftige, § 109 II 2 – Beschl die Löschungsbewilligung des Hypothekengläubigers nach § 19 GBO (KG NJW-RR 20, 842 [BGH 14.02.2020 - V ZR 159/19] Rz 2).