Gesetzestext
(1) Ist die Veranlassung für eine Sicherheitsleistung weggefallen, so hat auf Antrag das Gericht, das die Bestellung der Sicherheit angeordnet oder zugelassen hat, eine Frist zu bestimmen, binnen der ihm die Partei, zu deren Gunsten die Sicherheit geleistet ist, die Einwilligung in die Rückgabe der Sicherheit zu erklären oder die Erhebung der Klage wegen ihrer Ansprüche nachzuweisen hat.
(2) 1Nach Ablauf der Frist hat das Gericht auf Antrag die Rückgabe der Sicherheit anzuordnen, wenn nicht inzwischen die Erhebung der Klage nachgewiesen ist; ist die Sicherheit durch eine Bürgschaft bewirkt worden, so ordnet das Gericht das Erlöschen der Bürgschaft an. 2Die Anordnung wird erst mit der Rechtskraft wirksam.
(3) 1Die Anträge und die Einwilligung in die Rückgabe der Sicherheit können vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden. 2Die Entscheidungen ergehen durch Beschluss.
(4) Gegen den Beschluss, durch den der im Absatz 1 vorgesehene Antrag abgelehnt wird, steht dem Antragsteller, gegen die im Absatz 2 bezeichnete Entscheidung steht beiden Teilen die sofortige Beschwerde zu.
A. Anwendungsbereich.
Rn 1
Mit § 109 wird ein ggü dem Klageverfahren vereinfachtes, beschleunigtes (keine obligatorische mündliche Verhandlung) und verbilligtes (kein Anwaltszwang) zweistufiges Verfahren zur Rückerlangung der Sicherheit eröffnet, welches in allen in § 108 Rn 1 genannten Fällen der Sicherheitsleistung, mithin auch im Falle des § 110, und bei allen Arten von Sicherheitsleistungen anwendbar ist (BGH NJW-RR 06, 710, 711 [BGH 21.12.2005 - III ZB 73/05]). Keine analoge Anwendung auf Sicherheiten, die allein aufgr Parteiabreden gestellt wurden (Celle v 8.1.15 – 9 W 180/14). Durch die Statuierung einer Frist dient es zugleich der Rechtssicherheit. Im Falle der Sicherheitsleistung durch den Gläubiger nach §§ 709 S 1, 711, 712 II 2 bietet § 715 eine einfachere Möglichkeit der Rückerlangung durch Vorlage eines Rechtskraftzeugnisses (zum Verhältnis zu § 109 Rn 24). Die Vorschrift des § 109 durchbricht für den Fall der Anordnung einer Sicherheitsleistung gem § 110 das Gebot des § 318, welches die Bindung des Gerichts an die Entscheidung, die in einem von ihm erlassenen Zwischenurteil enthalten ist, vorschreibt (Hambg NJW 91, 3103).
B. Voraussetzungen.
I. Antrag.
Rn 2
Die Fristsetzung erfolgt nur auf Antrag des Sicherungsverpflichteten. Kein Antragsrecht eines Dritten, insb nicht des Bürgen (MüKoZPO/Schulz § 109 Rz 16; ThoPu/Hüßtege § 109 Rz 2; aA Zö/Herget § 109 Rz 6 für den Bürgen) und nicht des Sicherungsberechtigten (Brandbg NJW-RR 16, 447). Der Überweisungsgläubiger nach § 835 ist antragsberechtigt (MüKoZPO/Schulz § 109 Rz 16). Der Antrag ist schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle einzureichen. Es besteht kein Anwaltszwang, Abs 3 S 1, § 78 III, auch nicht für eine etwaige mündliche Verhandlung, § 13 RPflG. Die sonstigen Prozessvoraussetzungen müssen vorliegen.
II. Wegfall des Sicherheitsanlasses.
1. Allgemeines.
Rn 3
Die Frage des Wegfalles der Veranlassung ist nach dem jeweiligen Zweck der Sicherheit zu bestimmen, mit der ein Schwebezustand überbrückt werden soll. Dies kann etwa mit dem Erlöschen der Bürgschaft zusammenfallen, ist jedoch davon zu unterscheiden. Es genügt, wenn die Veranlassung nur für einen Teil des Streitgegenstandes oder des gesicherten Betrages entfällt (Ddorf MDR 82, 412, 413). Der Sicherungszweck entfällt, wenn die gesicherten Ansprüche nicht entstanden sind und nicht mehr entstehen können. Ferner wenn der Gläubiger befriedigt ist oder erfolgreich vollstreckt hat (Jena Rpfleger 07, 675; ThoPu/Hüßtege § 109 Rz 3a). Dies gilt entsprechend, wenn ein Schaden entstanden ist, der zeitnah gerichtlich geltend gemacht werden könnte (RGZ 61, 300, 301 f; Frankf OLGR 09, 182). Regelmäßig entfällt der Anlass durch ein unanfechtbares Berufungsurteil oder den Eintritt der Rechtskraft (Stuttg Rpfleger 85, 375). Hat der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung Sicherheit geleistet, kann er nach Wegfall des Anlasses auf die Rückgabe des hinterlegten Geldbetrages verzichten und diesen schuldbefreiend auf die titulierte Forderung anrechnen (BGH Rpfleger 84, 74).
2. Einzelfälle.
a) Vollstreckungssicherheit.
Rn 4
§§ 709, 719 I 1, 732 II Hs 2, 769, 771 III. Hierdurch wird der Schuldner vor den Schäden infolge der Vollstreckung aus einem lediglich vorläufig vollstreckbaren Titel geschützt.
aa) Vor Vollstreckung.
Rn 5
Der Sicherungszweck entfällt bei Verzicht auf die vorläufige Vollstreckbarkeit (München WM 79, 29). Ferner bei einem bestätigenden Berufungsurteil, auch wenn dieses noch mit der Revision angreifbar und damit nicht rechtskräftig ist, § 708 Nr 10 (Zö/Herget § 109 Rz 3). Dies gilt nicht, wenn das Berufungsgericht die Zwangsvollstreckung gegen Abwendungssicherheit des Schuldners (§§ 707, 719 I 1) einstweilen einstellt, da die Gläubigersicherheit auch den möglichen Schaden durch Leistung der Schuldnersicherheit deckt (Zö/Herget § 109 Rz 3; Musielak/Voit/Foerste § 109 Rz 4 – nicht gänzlicher Wegfall des Anlasses; aA Haakshorst/Comes NJW 77, 2344, 2345).
bb) Nach Vollstreckung.
Rn 6
Der Anlass entfällt erst mit Rechtskraft des Titels (BGHZ 11, 303, 304). Die bloße Bestätigung durch ein revisibles Berufung...