Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 139 ZPO – Mate ... / E. Zeitpunkt der richterlichen Aufklärung und Dokumentationspflicht (Abs 4).

I. Zeitpunkt.

Rn 18

Hinweise nach Abs 1–3 muss das Gericht im Interesse eines effizienten Verfahrens gem Abs 4 so früh wie möglich erteilen (BGH MDR 13, 1424). Hieraus ergibt sich insb, dass Hinweise bereits iRd Vorbereitung des Haupttermins, also grds vor der mündlichen Verhandlung (BGH NJW-RR 07, 412; NJW-RR 08, 973 [BGH 13.03.2008 - VII ZR 204/06]) gegeben werden müssen. So soll der Partei Gelegenheit gegeben werden, ihr Vorbringen in der mündlichen Verhandlung zu ergänzen und nach dem Hinweis erforderliche Beweise anzutreten. Die Partei muss auf einen ohne Fristsetzung erteilten Hinweis nach der § 282 I zu Grunde liegenden gesetzgeberischen Wertung so rechtzeitig reagieren, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf die Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht (BGH NJW 07, 1887 [BGH 04.04.2007 - VIII ZB 109/05]). Wird der Hinweis entgegen Abs 4 nicht so früh wie möglich erteilt, kann späteres Vorbringen nicht nach § 296 II präkludiert werden. Gegebenenfalls muss das Gericht die mündliche Verhandlung wiedereröffnen (§ 156 II Nr 1), wenn dem Gericht die Notwendigkeit eines Hinweises etwa aufgrund eines nicht nachgelassenen Schriftsatzes erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung bewusst wird (BGH NJW-RR 07, 412; Ddorf WM 08, 2310).

II. Dokumentationspflicht.

Rn 19

Das Gericht ist verpflichtet, sämtliche erteilten Hinweise aktenkundig zu machen. Die Dokumentation soll es dem Rechtmittelgericht ermöglichen, die Hinweiserteilung durch die Vorinstanz zuverlässig zu überprüfen. Auch wenn ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung nicht gegeben ist, sind die Hinweise vor dem Hintergrund der Verfassungsbeschwerde und der Gehörsrüge (§ 321a) zu dokumentieren. Um Beweisprobleme zu vermeiden, stellen S 2 u 3 eine Beweisregel auf, nach der die Nichtdokumentation Beweis für die Nichterteilung eines Hinweises ist (BGH MDR 05, 1364 [BGH 20.06.2005 - II ZR 366/03]) und der Beweis der Nichterteilung eines dokumentierten Hinweises nur durch den Beweis der Fälschung der Akten erbracht werden kann (vgl § 165 Rn 3; zur insoweit abgesenkten Darlegungslast BGH NJW-RR 08, 804). Der Dokumentationspflicht ist auch dann genügt, wenn im Protokoll festgehalten wird, dass die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert wurde und sich aus einem späteren Schriftsatz die Erteilung eines Hinweises ergibt (BGH FamRZ 05, 1555 Rz 15). Eine Dokumentation kann entfallen, wenn die Partei dem Hinweis sofort nachkommt.

Für die Aktenkundigmachung ist weder eine bestimmte äußere Form noch ein bestimmter inhaltlicher Hinweis vorgesehen (BTDrs 14/4722, 78). Die Art der Dokumentation hängt von der Art der Hinweiserteilung ab. Werden die Hinweise in der mündlichen Verhandlung erteilt, müssen sie ins Protokoll (§ 160 II) aufgenommen werden. Bei telefonischer Erteilung hat der Richter einen entsprechenden Aktenvermerk anzufertigen (BGHZ 164, 166). In diesen Fällen muss regelmäßig nicht der Wortlaut des Hinweises dokumentiert werden, sondern lediglich die Tatsache, dass das Gericht auf einen bestimmten Gesichtspunkt hingewiesen hat. Eine knappe, konkretisierende Inhaltsangabe genügt (Zö/Greger Rz 13). Dabei ist allerdings darauf zu achten, dass späterer Streit über den Inhalt des Hinweises vermieden wird. Da die Dokumentation va der zuverlässigen Information des Rechtmittelgerichts dient, kann sie auch noch im Urt erfolgen (Tatbestand oder Gründe, vgl BTDrs 14/4722, 78; Frankf MDR 05, 647 [KG Berlin 01.11.2004 - 26 U 98/04]). Dabei wird man aber entgegen BGH NJW 06, 60 [BGH 22.09.2005 - VII ZR 34/04] nicht annehmen können, dass die Dokumentation im Protokoll die Regel sein soll. Auch dass die Protokollierung ›versehentlich‹ unterblieben ist, ist nicht Voraussetzung der Nachholung der Dokumentation im Urt.

III. Information der anderen Prozesspartei.

Rn 20

Hat das Gericht einer Prozesspartei einen Hinweis gem § 139 erteilt, so ist es verfassungsrechtlich geboten, den jeweiligen Gegner vor Erlass einer Entscheidung in den gleichen Kenntnisstand zu versetzen (BVerfG NJW 18, 3631 [BVerfG 30.09.2018 - 1 BvR 1783/17] Rz 24; NJW 18, 3634 [BVerfG 30.09.2018 - 1 BvR 2421/17] Rz 36). Das gilt insb auch für den Fall einer beantragten eV.