Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 144 ZPO – Auge ... / B. Gegenstand der Anordnung.

I. Augenscheinsbeweis.

Rn 2

Das Gericht kann vAw nach seinem Ermessen die Anordnung treffen, dass die Einnahme eines Augenscheins in der beweisrechtlichen Form des § 371 erfolgt. Zwar wird das Gericht vorab gem § 139 abklären, ob der an sich Beweisbelastete die Initiative ergreifen wird. Das Recht des Gerichts, diesen Beweis vAw anzuordnen, kann aber eine Parteivereinbarung nicht ausschließen.

II. Sachverständigenbeweis.

Rn 3

Ebenso wie den Augenschein kann das Gericht auch einen Sachverständigenbeweis nach seinem Ermessen vAw anordnen. Auch hier wird das Gericht vorher mit den Parteien über deren mögliches Verhalten sprechen (§ 139). Die Möglichkeit des Gerichts, vAw die Initiative zu ergreifen, soll nicht dem Zweck dienen, die Problematik nicht eingezahlter Auslagenvorschüsse zu umgehen (Ddorf MDR 74, 321). Ausgeschlossen ist eine gerichtliche Initiative auch dort, wo der Beweisantrag einer Partei wegen Verspätung oder als Ausforschungsbeweis zurückzuweisen wäre. Hält freilich das Gericht im Interesse der Aufklärung des Rechtsstreits und auch im Interesse der Gegenpartei ein Gutachten für unentbehrlich, so wird es nach § 144 vorgehen (BGH MDR 76, 396). Mit der neuen Formulierung, das Gericht könne die Hinzuziehung eines Sachverständigen anordnen, entsteht die Möglichkeit, einen Sachverständigen zum Berater des Gerichts zu machen, ohne dass er im technischen Sinn ein Beweismittel wäre (aA Schultzky MDR 20, 1, 4).

III. Vorlegung beweglicher Gegenstände.

Rn 4

Neben der Anordnung des Augenscheinsbeweises oder des Sachverständigenbeweises kann die Vorlegung von Gegenständen derjenigen Partei aufgegeben werden, in deren Besitz sie sich befinden. Eine solche Anordnung kommt für bewegliche Sachen in Betracht, die für das Gericht oder für den Sachverständigen einer Augenscheinseinnahme bzw einer Begutachtung unterliegen. Anders als die Beweisanordnung ist die Anordnung der Vorlegung also der Regelung des § 142 gleichzustellen, weshalb das Gesetz auch Dritte mit einbezieht. Zum Sonderfall der Wohnung s.u. Rn 5. Zur Beweisführung mithilfe elektronischer Dokumente vgl Rupp, Die Beweisführung mit privaten elektronischen Dokumenten 18.

IV. Duldung.

Rn 5

Duldung meint im konkreten Fall, dass der Besitzer der Sache eine Begutachtung bzw einen Augenschein duldet. In Betracht kommen hier insb unbewegliche Sachen oder Sachen von einer Größe und einem Gewicht, die eine normale Vorlegung unzweckmäßig erscheinen lassen. Die gesetzliche Ausnahme im Falle der Wohnung ist Art 13 GG geschuldet (BGH NJW 13, 2687). Daher werden vom Schutz der Norm nicht nur Wohnungen im umgangssprachlichen Sinn erfasst, sondern auch nicht allgemein zugängliche Nebengebäude und Garagen, also die gesamte räumliche Sphäre einer Person (BGH NJW 13, 2687; NJW-RR 09, 1393 [BGH 17.07.2009 - V ZR 95/08]; Basler/Meßerschmidt NJW 14, 3329).