Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 162 ZPO – Gene ... / A. Systematik.

Rn 1

Die Gesetzesformulierung ist nicht leicht zugänglich. Der Sinn erschließt sich, wenn man Abs 2 für Feststellungen nach § 160 III Nr 4 und 5 als Ausnahme zu Abs 1 versteht (vgl ThoPu/Reichold Rz 3).

I. Feststellungen nach § 160 III Nr 4 und 5.

Rn 2

Werden Feststellungen nach § 160 III Nr 4 entgegen der wohl überwiegenden Praxis im vollen Wortlaut unmittelbar auf Ton- oder Datenträger aufgezeichnet, so muss die Aussage nach dem Regelungsgehalt von Abs 2 S 1 nur dann abgespielt werden, wenn der Beteiligte, dessen Aussage aufgezeichnet worden ist, das Abspielen der Aufzeichnung verlangt. Das Gericht muss in diesem Fall weder danach fragen, ob auf ein Abspielen verzichtet wird, noch einen eventuellen Verzicht im Protokoll vermerken. Abs 2 S 2 regelt den Fall, dass Feststellungen nach § 160 III Nr 4 und 5 – wie dies dem Regelfall entsprechen dürfte – durch den Vorsitzenden in geraffter Form diktiert werden. In diesem Fall muss das Diktat – unabhängig davon, ob im Termin das endgültige Protokoll gefertigt wird oder das Diktat der vorläufigen Protokollaufzeichnung dient – der Aussageperson durch Abspielen, Vorlesen oder Vorlage zur Durchsicht zur Kenntnis gelangen. Die Art und Weise der Wiedergabe ist in Abs 1 S 1 und 2 geregelt: Wird in der Verhandlung bereits das endgültige Protokoll erstellt (Abs 1 S 1), sind die im Protokollentwurf fixierten Aussagen den Beteiligten vorzulesen oder zur Durchsicht vorzulegen. Im Fall der vorläufigen Protokollierung genügt ein Abspielen (Abs 1 S 2). Die Maßnahmen können allerdings unterbleiben, wenn alle Beteiligten, nicht nur die Aussageperson (MüKoZPO/Fritsche Rz 7; Wieczorek/Schütze/Smid Rz 22), nach der Aufzeichnung (ein vorheriger Verzicht ist unbeachtlich) darauf verzichten. Unterbleibt der Verzicht, ist die Genehmigung der Beteiligten einzuholen; ggf sind die Einwendungen der Beteiligten gegen die Protokollierung im Protokoll oder der vorläufigen Protokollierung zu vermerken (Abs 1 S 3). Im Fall des Verzichts ist im Protokoll festzuhalten, dass ein Verzicht ausgesprochen worden ist (Abs 2 S 2 letzter Hs). Wird die Genehmigung zurückgezogen oder verweigert – etwa weil das Gericht die Einwendungen nicht für stichhaltig hält und ihnen nicht abhilft – ist das Beweisergebnis dennoch uneingeschränkt verwertbar: Das Gericht wird sich iRd Beweiswürdigung mit den Einwendungen auseinandersetzen (BGH NJW 84, 1465, 1466 [BGH 18.01.1984 - IVb ZB 53/83]; BVerwG NJW 86, 3154, 3157 [BVerwG 12.07.1985 - BVerwG 9 CB 104.84]).

II. Feststellungen nach § 160 III Nr 1, 3, 8, 9 und zu Protokoll erklärte Anträge.

Rn 3

Die genannten Feststellungen und zu Protokoll erklärte Anträge sind – sofern im Termin das endgültige Protokoll hergestellt wird (Regelungsgehalt von Abs 1 S 1) – den Beteiligten vorzulesen oder zur Durchsicht vorzulegen. Ist das Protokoll nur vorläufig aufgezeichnet worden, genügt es, wenn die Aufzeichnungen vorgelesen oder abgespielt werden. Hinsichtlich dieser Feststellungen und der Protokollanträge sind die Formalien des Abs 1 S 1 zwingend einzuhalten. Ein Verzicht der Beteiligten ist nicht möglich. Im Protokoll ist festzuhalten, dass die Wiedergabe der Feststellungen erfolgt ist und die Genehmigung erteilt ist. Gegebenenfalls sind auch die Einwendungen der Beteiligten im Protokoll festzuhalten (Abs 1 S 3). Einseitige Prozesshandlungen sind nicht allein deshalb unwirksam, weil nach deren Vornahme die Genehmigung verweigert wird (Wieczorek/Schütze/Smid Rz 3; St/J/Roth Rz 7, 9). Allerdings ist die Einhaltung aller Förmlichkeiten des Abs 1, mithin auch die Genehmigung der Vergleichsparteien, Wirksamkeitsvoraussetzung eines Prozessvergleichs (Zö/Schultzky Rz 6; St/J/Roth Rz 8) und einer Vereinbarung über den Versorgungsausgleich nach § 6 VersAusglG (Saarbr OLGR 98, 40; Brandbg FamRZ 00, 1157).