Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 162 ZPO – Gene ... / B. Rechtsverstoß.

Rn 4

Werden die Förmlichkeiten des § 162 nicht eingehalten, so fehlt dem Protokoll die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde (BGH NJW 84, 1465 [BGH 18.01.1984 - IVb ZB 53/83]).

I. Fehlerhafte Genehmigung von Prozesshandlungen.

Rn 5

Auf die Wirksamkeit einseitiger Prozesshandlungen bleibt die Beachtung des § 162 ohne Relevanz. Die Prozesshandlungen werden allein durch ihre Erklärung ggü dem Gericht wirksam; die Genehmigung dient jedenfalls bei einseitigen Prozesshandlungen nicht dem Schutz vor Übereilung, sondern soll zusätzliche Gewähr für die Richtigkeit des Protokolls bieten (für Anerkenntnis: BGHZ 107, 142, 145 f; 142, 84, 88; für Rechtsmittelverzicht: BGH NJW-RR 07, 1451; St/J/Roth Rz 9; aA Wieczorek/Schütze/Smid Rz 18, wonach die Missachtung der Anforderungen des Abs 1 in allen Fällen des § 160 III Nr 1, 3, 8 und 9 die Erklärung unwirksam mache): Besteht Streit über die Vornahme der Prozesshandlung, scheidet bei Protokollierungsfehlern das Protokoll als Beweismittel aus, weshalb im Einzelfall eine Beweisaufnahme über die in der Verhandlung abgegebenen Erklärungen erforderlich werden kann (Wieczorek/Schütze/Smid Rz 1). Beim Prozessvergleich führt ein Rechtsverstoß nach § 162 zur Unwirksamkeit als Prozesshandlung. Materiellrechtlich kann ein Vergleich dennoch wirksam sein; unterbleibt lediglich der Protokollvermerk (Abs 1 S 3), so kann der Prozessvergleich gem § 127a BGB die notarielle Form ersetzen (BGHZ 142, 88). Beim Prozessvergleich können die Parteien über die Einhaltung der Protokollanforderungen nicht disponieren: Ein unterlassenes Verlesen oder eine fehlende Genehmigung wird nicht durch rügelose Einlassung nach § 295 geheilt (vgl MüKoZPO/Fritsche Rz 5).

II. Verfahrensfehlerhafte Feststellungen nach § 160 III Nr 4 und 5.

Rn 6

Unterbleibt das erforderliche Abspielen oder die Genehmigung der Parteien, so ist die ansonsten ordnungsgemäß protokollierte Aussage prozessual zunächst verwertbar. Da die Tatsachengrundlage – anders als im Fall der fehlenden Protokollierung der Aussage – nachvollzogen werden kann, leidet das Urt nicht unter einem Tatbestandsmangel iSd § 313 I Nr 5. Die Rechtskontrolle ist erst dann eröffnet, wenn der Rechtsmittelführer unter Beachtung der § 520 III Nr 3 und 4, § 551 III Nr 2 darlegen kann, in welchen Punkten das Protokoll die Aussage fehlerhaft wiedergibt und weshalb der Protokollierungsfehler das Beweisergebnis zum Nachteil des Rechtsmittelführers beeinflusst. Der Einhaltung des § 162 unterliegt hinsichtlich der Feststellungen nach § 160 III Nr 4 und 5 der Parteidisposition: Der Verfahrensverstoß kann nach § 295 I nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Parteien in der nächsten sich an die Beweisaufnahme anschließenden Verhandlung den Mangel nicht rügen (BGHZ 28, 310, 311).