Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 238 ZPO – Verf ... / VI. Kosten/Gebühren.

Rn 15

Die praktische Bedeutung der Kostenregelung in Abs 4 dürfte gering sein, da regelmäßig im Wiedereinsetzungsverfahren keine gesonderten Anwalts- oder Gerichtskosten anfallen (vgl § 15 RVG), bei mündlicher Verhandlung allein über den Wiedereinsetzungsantrag (vgl § 238 I 2) sind Auslagen (Fahrtkosten) denkbar, gesonderte Anwaltskosten allenfalls dann, wenn abgesehen von der Verhandlung über die Wiedereinsetzung bis zum Abschluss des Verfahrens kein Verhandlungstermin stattgefunden hat. Findet im Wiedereinsetzungsverfahren eine Beweisaufnahme statt, können ferner Zeugenauslagen entstehen; Kosten einer Beweisaufnahme zur Frage der Rechtzeitigkeit eines Rechtsmittels (die Anwaltsgehilfin wird zu der Frage vernommen, ob sie den Schriftsatz in den Gerichtsbriefkasten eingeworfen hat) gehören allerdings nicht zum eigentlichen Verfahren der Wiedereinsetzung. Für das Verfahren der Beschwerde gegen die Ablehnung der Wiedereinsetzung entstehen allerdings Gerichts- und Anwaltsgebühren (vgl Nr 3500, 3513 VV RVG).

Rn 16

Der rechtspolitische Sinn der Vorschrift erscheint fraglich. Nach allgemeiner Meinung (St/J/Roth Rz 14; Saenger Rz 11) handelt es sich um einen Gleichlauf zu § 344. Dieses Argument überzeugt nicht, denn bei unverschuldeter Säumnis findet § 344 gerade keine Anwendung, weil dann das Versäumnisurteil nicht gesetzmäßig ergangen ist; das gilt auch dann, wenn das fehlende Verschulden für das Gericht bei Erlass des Versäumnisurteils nicht erkennbar war (BGH NJW 61, 2207 [BGH 05.10.1961 - VII ZR 201/58]; 04, 2309, 2311). Am klaren Wortlaut der Vorschrift ist allerdings nicht zu rütteln. Erklären lässt sich die Kostenfolge dann praktisch nur damit, dass der Wiedereinsetzungsgrund aus der Sphäre der Partei kommt und sie deshalb die dadurch verursachten Kosten auch tragen soll, wenn sie später obsiegt. Jedenfalls geht die Regelung des § 269 III 2 vor, dh bei Klagrücknahme trägt der Kl auch etwaige Kosten der Wiedereinsetzung (ThoPu/Hüßtege Rz 21; Saenger Rz 11).

Rn 17

Wenig Sinn macht auch die in Abs 4 Hs 2 vorgesehene Ausnahme, dass die Kosten der Wiedereinsetzung durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind, denn das Gericht ist vAw zur Prüfung der Voraussetzungen der Wiedereinsetzung verpflichtet, der Widerspruch des Gegners dürfte daher regelmäßig auf das Verfahren ohne Einfluss bleiben (Musielak/Voit/Grandel Rz 8; St/J/Roth Rz 14).

Rn 18

Eine Kostenentscheidung ist nicht schon mit der Entscheidung über die Wiedereinsetzung zu treffen, sondern erst mit der Entscheidung in der Hauptsache (BGH NJW 00, 3284, 3285 [BGH 24.07.2000 - II ZB 20/99]; Zö/Greger Rz 11; ThoPu/Hüßtege Rz 20, Anders/Gehle/Becker ZPO Rz 15). Wird Wiedereinsetzung versagt und das Rechtsmittel als unzulässig verworfen, trägt der Rechtmittelführer ohnehin die Kosten; wenn der Rechtsmittelführer nach erfolgreicher Wiedereinsetzung in der Hauptsache unterliegt, erübrigt sich eine gesonderte Entscheidung über die Kosten der Wiedereinsetzung ebenfalls; nur bei einem Obsiegen des Rechtsmittelführers nach erfolgter Wiedereinsetzung ist mithin ein gesonderter Ausspruch über die Kosten der Wiedereinsetzung erforderlich.