Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 33 ZPO – Beson ... / b) Sachliche Unzuständigkeit.

aa) Ursprüngliche Zuständigkeit des AG.

Rn 30

Ist das AG für den Klageanspruch und das LG für den Anspruch aus der Widerklage sachlich zuständig, so hat das AG zunächst auf seine (tw) sachliche Unzuständigkeit nach § 504 hinzuweisen (Zö/Herget § 506 Rz 3). Auf entsprechenden Antrag (beachte insoweit auch § 96 II GVG) kann der Rechtsstreit dann nach § 506 I insgesamt an das LG verwiesen werden (zum Inhalt und der Bindungswirkung dieses Beschlusses vgl Zö/Herget § 504 Rz 6). Die Verweisung hat an das örtlich zuständige LG zu erfolgen (vgl Zweibr NJW-RR 00, 590 [OLG Zweibrücken 30.04.1999 - 2 AR 18/99]; Zö/Schultzky Rz 16). Ist der Widerklageantrag von einem PKH-Antrag abhängig gemacht, hat das AG zunächst über die PKH zu entscheiden und die Rechtshängigkeit der Widerklage zu bewirken (KG KGR 07, 964; Zö/Herget § 506 Rz 2; § 506 Rn 2). § 506 I findet dagegen Anwendung, sobald eine Hilfswiderklage erhoben ist. Denn der mit der Hilfswiderklage geltend gemachte Anspruch wird sofort rechtshängig, wenn auch die Rechtshängigkeit später rückwirkend entfallen kann (s Rn 23; ebenso Schneider SaarlAnwBl 13, 14, 15; aA Celle NJW-RR 09, 1512 [OLG Celle 05.06.2009 - 4 AR 19/09], das allerdings § 506 analog anwenden möchte). Wird kein Verweisungsantrag gestellt (beachte auch § 96 II GVG), so ergeht wegen der Widerklage Prozessurteil, sofern keine rügelose Einlassung nach § 39 (vgl auch § 39 Rn 5 aE) erfolgt ist (§ 506 Rn 8; Zö/Herget § 506 Rz 4 f) oder eine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen wurde (vgl Zö/Schultzky Rz 16, 37). Diese Grundsätze finden keine Anwendung, soweit das AG ausschließlich sachlich zuständig ist wie zB in Mietstreitigkeiten über Wohnraum (§ 23 Nr 2a GVG; vgl auch § 39 Rn 8). In einem solchen Fall kann der Rechtsstreit nicht insgesamt verwiesen werden. Das AG bleibt vielmehr zur Entscheidung über die in seine sachliche Zuständigkeit fallenden Ansprüche berufen und hat den Rechtsstreit iÜ nach § 145 abzutrennen und die Widerklage nach Hinweis als unzulässig abzuweisen oder auf entsprechenden Antrag (beachte auch § 96 II GVG) nach § 281 zu verweisen (vgl München 10.6.08 – 31 AR 53/08; ThoPu/Hüßtege Rz 18; Jauernig § 46 III 2). Das lässt sich dogmatisch aus der Regelung des § 33 II ableiten (vgl Jauernig § 46 III 2; zweifelnd München 13.11.14 – 34 AR 153/14). Zu Einzelheiten s § 506.

bb) Ursprüngliche Zuständigkeit des LG.

Rn 31

Ist das LG für den Klageanspruch und das AG für den Anspruch aus der Widerklage sachlich zuständig, so findet § 506 keine Anwendung (vgl KG NJW-RR 00, 804, 805 [KG Berlin 17.02.1999 - 28 AR 6/99]; Zö/Herget § 506 Rz 4; vgl auch BGH NJW-RR 96, 891). Das LG bleibt in diesem Fall auch für die Entscheidung über die Widerklage sachlich zuständig (allgM; s nur Frankf NJW 10, 3173, 3174 f; Zö/Schultzky Rz 16; Musielak/Voit/Heinrich Rz 5; ThoPu/Hüßtege Rz 18; St/J/Roth Rz 14). Dogmatisch lässt sich dies mit einem Erst-Recht-Schluss (hier: argumentum a Maiore ad minus) aus § 506 und mit der Vorschrift des § 10 aF (›Das Urteil eines Landgerichts kann nicht aus dem Grunde angefochten werden, weil die Zuständigkeit des Amtsgerichts begründet gewesen sei.‹) begründen (vgl auch Mayer JuS 91, 678). Auch diese Grundsätze stehen wieder unter dem Vorbehalt, dass es sich um keine ausschließliche sachliche Zuständigkeit des AG handelt (Frankf NJW 10, 3173, 3174; Zö/Schultzky Rz 16; zum gerichtlichen Vorgehen in diesem Fall s Rn 30).