Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 33 ZPO – Beson ... / d) Prozessart der Hauptklage.

Rn 13

Die Widerklage muss in derselben Prozessart wie die Klage erhoben werden und in dieser Prozessart auch zulässig sein (vgl Ddorf OLGR 93, 217; Frankf FamRZ 93, 1465, 1466; KG KGR 98, 421; Zö/Schultzky Rz 23; ThoPu/Hüßtege Rz 27; offengelassen von BGHZ 149, 222, 227; WRP 17, 1094, 1097). Andere als Familiensachen können deshalb nicht im Wege der Widerklage (Widerantrag) vor das Familiengericht gebracht werden (BGHZ 97, 79, 81; Zö/Schultzky Rz 23). Umgekehrt kann ein familienrechtlicher Anspruch auch kein Gegenstand einer Widerklage im ordentlichen Verfahren sein (Musielak/Voit/Heinrich Rz 14; St/J/Roth Rz 21). Bei der Frage der Zulässigkeit einer Widerklage in Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren handelt es sich strenggenommen um eine Frage der Rechtshängigkeit der Hauptklage (vgl Musielak/Voit/Heinrich Rz 14). Da eine Hauptklage iSd Rn 10 bei Arrest- bzw Verfügungsanträgen nicht vorliegt, ist auch eine Widerklage unzulässig (vgl Karlsr GRUR-RR 14, 362; Celle 27.6.17 – 2 U 63/17; Zö/Schultzky Rz 23; Musielak/Voit/Heinrich Rz 14). Deshalb versucht man, dem Verfügungsbekl durch die Möglichkeit eines Gegenantrages nach Art einer Widerklage zu helfen (vgl Celle NJW 59, 1833; Rostock OLGR 01, 560; Nürnbg ZIP 21, 192; LG Köln ZUM 06, 71; Zö/Schultzky Rz 23; Musielak/Voit/Heinrich Rz 14; aA Frankf GRUR-RR 12, 88; Celle 27.6.17 – 2 U 63/17; Wieczorek/Schütze/Smid/Hartmann Rz 73). Prozessrechtlich ist ein entsprechender Antrag des Ag/Bekl als selbstständiger Verfügungsantrag (Gegenverfügung) zu behandeln, der unter den Voraussetzungen des § 147 mit dem anhängigen Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden werden kann (aA Celle NJW 59, 1833; Rostock OLGR 01, 560; Nürnbg ZIP 21, 192; LG Köln ZUM 06, 71). Im Hinblick auf mögliche Verzögerungen des ursprünglichen Verfahrens (vgl dazu auch Nürnbg ZIP 21, 192) sollte eine solche Prozessverbindung aber auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben (Bsp: petitorische Anträge im einstweiligen Verfahren wegen Besitzschutz; s Rn 25). Ist dagegen die Hauptsache rechtshängig, wird man auch den Aufhebungsantrag nach § 927 in der Form einer (Hilfs-)Widerklage zulassen können (BGH WRP 17, 1094, 1097 [BGH 01.06.2017 - I ZR 152/13]; Hambg NJW-RR 07, 40, 42 [OLG Hamburg 07.09.2006 - 3 U 204/05]; aA Karlsr GRUR-RR 14, 362). Die Widerklage kann aber nie einen Arrest- oder Verfügungsantrag zum Gegenstand haben (vgl KG KGR 98, 421; Zö/Schultzky Rz 23; Musielak/Voit/Heinrich Rz 14). Durch einige prozessrechtliche Vorschriften ist die Erhebung der Widerklage in bestimmten Verfahren zudem beschränkt. Eine solche Vorschrift ist § 595 I (zu weiteren Fällen Rn 17). Danach ist eine Widerklage im Urkundenprozess unzulässig. Im Gegensatz dazu wird die Zulässigkeit einer Widerklage in der Form des Urkundenprozesses (sog Urkundenwiderklage) im ordentlichen Verfahren bejaht (BGHZ 149, 222, 226 ff; Zö/Schultzky Rz 23; Musielak/Voit/Heinrich Rz 14).