Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 333 ZPO – Nich ... / B. Voraussetzungen.

I. Nichtverhandeln.

Rn 2

Nichtverhandeln ist die völlige Verweigerung einer Einlassung zur Sache (BGH NJW-RR 86, 1252, 1253). Das kann eine Partei im Termin ausdrücklich erklären. Nichtverhandeln liegt auch dann vor, wenn im Anwaltsprozess der Bevollmächtigte im Termin erklärt, nicht aufzutreten (BGH NJW 82, 280, 281 [BGH 21.10.1981 - IVb ZB 650/80]; NJW-RR 86, 286, 287; BAG MDR 07, 1023, 1024); anders ist es, wenn er zuvor verhandelt hat (s Rn 6).

Rn 3

Der Kl verhandelt nur, wenn er nach §§ 137 I, 297 I einen Sachantrag stellt (BAGE 104, 86, 88 [BAG 04.12.2002 - 5 AZR 556/01]; Frankf NJW-RR 98, 280; aA Dresd NJW-RR 01, 792 [OLG Dresden 04.08.1999 - 8 U 2159/99]). Der Bekl muss den Abweisungsantrag nicht gem § 297 I erklären (BGH NJW 65, 397 [BGH 23.11.1964 - II ZR 200/62]); er verhandelt, wenn er sich gegen die beantragte Verurteilung wendet (BGH NJW 72, 1373, 1374 [BGH 24.05.1972 - IV ZR 65/71]; Bambg NJW-RR 96, 317, 318). Er verweigert jedoch die Verhandlung, wenn er – nach einer Aufforderung des Gerichts gem § 137 I – keine auf die Entscheidung in der Sache gerichtete Erklärung abgibt (Bambg aaO).

Rn 4

Die Antragsstellung (§ 137 I) ist zwar nicht zugleich Einlassung zur Sache und damit ein Verhandeln iSv § 333 (vgl RGZ 10, 386, 391; 132, 330, 336), jedoch idR als solches anzusehen, da darin zugleich eine sachliche oder rechtliche Stellungnahme liegt (BGH NJW 04, 2484, 3486). Die hM nimmt an, dass der Klageabweisungsantrag noch kein Verhandeln ist, wenn ein Anwalt noch nicht schriftsätzlich erwidert hat und ihm eine Stellungnahme nach § 137 II nicht möglich ist (Bambg OLGZ 76, 351, 352; Zweibr OLGZ 83, 329; Ddorf MDR 87, 852; mE zutr aA Wieczorek/Schütze/Büscher Rz 10 f). Der Bekl verhandelt, weil er mit dem Abweisungsantrag erklärt, dass er die Klage für unbegründet hält. Unerheblich ist (wie sonst auch), ob er oder sein Vertreter zu sachgemäßer Begründung des Begehrens nach § 137 II, III in der Lage sind.

Rn 5

Beschränkt sich eine Partei in dem Termin auf Prozessanträge, die keine aktive Beteiligung am Verfahren darstellen (wie auf Vertagung, Aussetzung oder Ablehnung von Richtern), so verhandelt sie nicht (RGZ 31, 423, 424; BGH NJW-RR 86, 1252, 1253). Das soll auch gelten, wenn hilfsweise ein den Streitgegenstand betreffender Antrag gestellt wird (Frankf WM 82, 1088, 1089). Anders ist es wiederum, wenn die erschienene Partei allein über Prozessvoraussetzungen – wie ihre Rüge der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts – verhandelt (RG Recht 24 Nr 1275; BGH NJW 67, 728 [BGH 19.01.1967 - VII ZB 13/66]; Dresd NJW-RR 01, 792 [OLG Dresden 04.08.1999 - 8 U 2159/99] – alle zum zweiten VU – dazu § 345 Rn 4). Ein Verhandeln liegt dagegen vor, wenn die Partei einen auf den Streitgegenstand bezogenen Beweisantrag stellt (RGZ 31, 423, 424).

II. Früheres Verhandeln und Nachholen der Antragstellung im Termin.

Rn 6

Das Verhandeln in einem früheren Termin ist nach § 332 (s § 332 Rn 1) unbeachtlich. Die Partei, die in dem Termin verhandelt hat, ist dagegen auch dann nicht säumig, wenn sie im weiteren Verlauf nicht mehr verhandelt (BAG MDR 07, 1025, 1926; Celle MDR 61, 61; Frankf MDR 82, 153; NJW-RR 92, 1405, 1406, München MDR 11, 384). Das gilt auch für eine Verhandlung nach Beweisaufnahme, wenn im Termin zuvor verhandelt worden ist (BGHZ 63, 94, 95; Hamm NJW 74, 1096, 1097; aA E. Schneider MDR 92, 827). Anders ist es, wenn der Termin mit der Beweisaufnahme begann und die Partei anschließend nicht verhandelt (Anders/Gehle/Anders ZPO Rz 5; Musielak/Voit/Stadler Rz 2)

Rn 7

Das Verhandeln schließt eine ›Flucht in die Säumnis‹ wegen andernfalls drohender Präklusion aus (dazu Deubner NJW 79, 337, 342; Schneider MDR 92, 827, 828). Die davon betroffene Partei sollte daher vor Antragstellung um einen richterlichen Hinweis nach § 139 II dazu bitten. Besteht diese Gefahr (zB auf Grund vom Gericht als hinreichend angesehener Entschuldigung) tatsächlich nicht, kann die Partei bis zum Schluss des Termins noch verhandeln und damit ein Versäumnisurteil abwenden (vgl BGH NJW 93, 861, 862 [BGH 15.12.1992 - VI ZR 85/92]).