Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 339 ZPO – Eins ... / II. Fristversäumung und Wiedereinsetzung.

Rn 6

Wird die (Not-)Frist versäumt, ist der Einspruch als unzulässig zu verwerfen. (§ 341 I 2).

Rn 7

Bei unverschuldeter Fristversäumung kann Wiedereinsetzung beantragt werden. Bei unterbliebener oder fehlerhafter Belehrung wird das Fehlen des Verschuldens nunmehr vermutet (§ 233 S 2). Mit der ges Belehrungspflicht in § 232 (vormals in § 338 S 2) ist die Basis der bisherigen Rspr zur Erkundigungspflicht der Partei über die Rechtsbehelfsfristen (BGH NJW 87, 440, 441 [BGH 22.10.1986 - VIII ZB 40/86]; 97, 1989 [BGH 19.03.1997 - XII ZB 139/96]) weggefallen. Nach wie vor nicht vermutet wird dagegen die Ursächlichkeit des Fehlens oder der Unrichtigkeit der Belehrung für die Fristversäumnis selbst. Der Gesetzgeber hat sich an der bisherigen Rspr zur analogen Anwendung von § 44 S 2 StPO, § 17 II FamFG orientiert, nach der die Wiedereinsetzung ausgeschlossen ist, wenn die anwaltlich vertretende Partei wegen ihrer vorhandenen Kenntnisse keiner Belehrung bedarf (BTDrs 17/10490, 14). Dem widerspricht es allerdings, dass § 232 S 2 eine Belehrung über den Einspruch, anders als bei allen anderen Rechtsbehelfen, wie der bisherige § 338 S 2 aF auch dann vorschreibt, wenn die säumige Partei anwaltlich vertreten war. Die Voraussetzungen des Belehrungszwangs und die an seine Verletzung geknüpften Rechtsfolgen sind – insbes im Hinblick auf Art 18 I b EuVTVO (vgl BTDrs 17/10490, 11, und 13) – inkohärent geregelt worden. Ungeachtet dessen ist auf Grund der Anordnung in § 232 S 2 davon auszugehen, dass die anwaltlich vertretene Partei auch nach neuem Recht die Ursächlichkeit des Fehlers für die Versäumung der Einspruchsfrist in ihrem Wiedereinsetzungsgesuch gem §§ 234, 236 II näher darzulegen hat (BGH NStZ 01, 451; BGHZ 150, 390, 399) und dass insoweit weiterhin nach der Art des Mangels zwischen fehlender (BGH NJW 08, 1085, 1086), unvollständiger (BGH NJW-RR 10, 1297, 1289 [BGH 23.06.2010 - XII ZB 82/10]) und unrichtiger Rechtsmittelbelehrung (BGH NJW 12, 2443, 2444 [BGH 12.01.2012 - V ZB 198/11]; NJW-RR 12, 1025, 1026 [BGH 13.06.2012 - XII ZB 592/11] u 14, 517, 518) differenziert wird (s.o. § 233 Rn 58). Eine fehlerhafte Belehrung durch das Gericht soll nur dann für die Fristversäumung kausal sein, wenn sie zu einem unvermeidbaren, zumindest aber nachvollziehbaren und daher verständlichen Rechtsirrtum des Rechtsanwalts geführt hat (BGH NJW-RR 12, 1025, 1026 [BGH 13.06.2012 - XII ZB 592/11] u 14, 517, 518). Offenkundig fehlerhaft ist eine Rechtsmittelbelehrung, wenn sie – ausgehend von dem bei einem Rechtsanwalt vorauszusetzenden Kenntnisstand – nicht einmal den Anschein der Richtigkeit zu erwecken vermochte (BGH NJW 2017, 1112 [BGH 12.10.2016 - V ZB 178/15]; NJW 2017, 3002). Unter dieser Voraussetzung ist – ungeachtet der Frage der Kausalität – jedenfalls die Vermutung des fehlenden Verschuldens gem § 233 S 2 widerlegt (BGH NJW 2017, 3002, 3003 [BGH 09.03.2017 - V ZB 18/16]). Unabhängig davon muss die Partei zur Darlegung der Wahrung der Wiedereinsetzungsfrist (§ 234 I 1) ausführen, dass sie den Einspruch innerhalb von zwei Wochen nachgeholt hat, nachdem sie von der Fristversäumung erfahren hat oder ihr Rechtsanwalt diese hätte erkennen müssen (vgl BGH NJW-RR 08, 1084 [BGH 28.02.2008 - V ZB 107/07]; NJW 12, 2445, 2446 [BGH 03.05.2012 - V ZB 54/11]).