Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 340 ZPO – Eins ... / II. Folgen einer Fristversäumung vor dem versäumten Termin (›Flucht in die Säumnis‹).

Rn 12

Die Partei kann nach § 340 III mit dem Einspruch alle die Zulässigkeit der Klage betreffenden Rügen und sämtliche Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen, auch wenn vor dem versäumten Termin eine richterliche Frist nach § 273 II Nr. 1, 5, § 275 I 1, 4, § 276 I 2, 3 unentschuldigt nicht eingehalten worden ist (BGHZ 76, 173, 178 und ganz hM – aA nur Gounalakis DRiZ 97, 294, 298, die für den Ausschluss solchen Vorbringens eintritt). Das ermöglicht eine Flucht in die Säumnis, wenn in dem Verhandlungstermin eine Präklusion droht. Dieser Weg ist zwar wegen der ges Kostenfolge (§ 344) und der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Versäumnisurteils (§§ 708 Nr 2, 719 I 2) mit Nachteilen verbunden. Ein nach materiellem Recht unberechtigter Verlust des Rechtsstreits kann so aber evtl vermieden werden, weshalb ein Anwalt seinem Mandanten ggü verpflichtet ist, ggf diesen Weg zu beschreiten (BGH NJW 02, 290, 291).

Rn 13

Das vor dem versäumten Termin verfristete Vorbringen ist auch im Einspruchstermin als verspätet zu behandeln, da der Prozess durch § 342 nur bis zu diesem Termin zurückversetzt wird (BGHZ 76, 173, 177 – allgM; tw aA Dresd NJW-RR 99, 214, 215; Kramer NJW 77, 1957, 1666: ebenso ThoPu/Seiler Rz 9, nach denen Fristsetzungen nach § 275 I 1 u § 276 I 2 gegenstandslos geworden sind, wenn Bekl im frühen ersten Termin nicht verhandelt oder keine Verteidigungsbereitschaft im schriftlichen Vorverfahren angezeigt hat). Die Präklusionswirkung (§ 296 I) kann allerdings nicht eintreten, wenn das Gericht unangemessen kurze Fristen gesetzt hat (BGHZ 124, 71, 74) oder es das verspätete Vorbringen auch bei rechtzeitigem Eingang nicht hätte berücksichtigen können (BGH NJW-RR 05, 1296, 1297 [BGH 09.06.2005 - VII ZR 43/04]; NJW 12, 2808, 2809 [BGH 03.07.2012 - VI ZR 120/11]). Die Versäumung solcher Fristen bleibt auch im Einspruchstermin folgenlos (Dresd NJW-RR 99, 214, 215; vgl auch Celle Urt v 20.5.20 – 14 U 3/20, juris).

Rn 14

IÜ müssen die Voraussetzungen für eine Präklusion nach § 296 I, III im Einspruchstermin vorliegen. Verzichtbare Zulässigkeitsrügen, die nach § 282 III unentschuldigt verspätet, erst in der Einspruchsbegründung vorgebracht werden, sind zurückzuweisen, da es bei diesen Einreden auf eine Verzögerung nach § 296 III nicht ankommt (München NJW-RR 95, 217 [BGH 26.10.1994 - IV ZR 151/93]). Die säumig gewesene Parte kann die Versäumung der Frist allerdings noch im Termin entschuldigen. Im Übrigen kommt es darauf an, ob durch das neue Vorbringen eine Verzögerung des Rechtsstreits eintritt (s § 296 Rn 14), die das Gericht mit den ihm in Vorbereitung des Einspruchstermins zumutbaren Maßnahmen nicht mehr ausgleichen konnte (BGHZ 76, 173, 178).