Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 356 ZPO – Beib ... / C. Verfahren.

I. Anordnung der Frist.

Rn 7

Die Fristsetzung erfolgt bei Vorliegen der Voraussetzungen vAw durch Beschl des Gerichts, ohne dass ihm insoweit Ermessen eingeräumt ist (BGH LM § 823 [Dc] Nr 89 Bl 3). Eine mündliche Verhandlung ist nicht erforderlich, § 128 IV. Eine Verfügung nur des Vorsitzenden reicht nicht aus (BGH NJW 98, 2368, 2369). Der Beschl ist den Parteien zuzustellen, § 329 II 2. Adressat der Fristsetzung ist unbeschadet der Beweislast immer die beweisführende Partei (BGH NJW 84, 2039). Die Frist muss unter Wahrung auch der Interessen der Gegenseite an einer zügigen Verfahrenserledigung so bemessen werden, dass die beweisführende Partei das Hindernis erfolgreich beheben kann (BGH GrundE 16, 1207 Rz 13). Sie ist nach § 222 iVm §§ 187 ff BGB zu berechnen und kann verlängert oder verkürzt werden, § 224. Die Fristsetzung kann auch dahin gehen, dem Gericht mitzuteilen, wann die Vernehmung eines im Ausland lebenden Zeugen möglich sein wird (BGH 21.5.08 – III ZR 194/07).

II. Folgen des Fristablaufs.

Rn 8

Ist die Frist verstrichen, ist der Beweis nicht mehr zu erheben, ohne dass das Gericht dies androhen müsste, §§ 230, 231. Dies gilt auch dann, wenn die Partei kein Verschulden trifft (hM, BGH NJW 89, 227, 228; aA Sass MDR 1985, 96, 99). Unter den Voraussetzungen des § 531 II ist aber eine Nachholung in der Berufung möglich (Bremen ZEV 10, 480, 481 [OLG Bremen 10.12.2009 - 5 U 31/09]). Nur wenn das Verfahren durch die doch noch mögliche Beweiserhebung nicht verzögert wird, ist sie durchzuführen (Naumbg Urt v 23.3.10 – 12 U 131/09, Rz 15 – juris). Andere zulässige Beweismittel oder Erkenntnismöglichkeiten sind dadurch jedoch nicht ausgeschlossen und vom Gericht zu nutzen, ehe es in der Sache abschließend entscheidet (BGH NJW 07, 2122, 2123 [BGH 20.03.2007 - VI ZR 254/05]). Ebenso ist das Ergebnis einer Beweiserhebung zu verwerten, dem ein an sich nach § 356 ausgeschlossener Beweis zugrunde liegt.

III. Rechtsmittel.

Rn 9

Ein Beschl, mit dem eine Beibringungsfrist gesetzt wird, ist für beide Seiten unanfechtbar. Ist die Frist so lange bemessen, dass sie praktisch zu einer Aussetzung des Verfahrens führt, ist jedoch eine Beschwerde entspr § 252 zuzulassen (MüKoZPO/Heinrich Rz 14; Bremen NJW 69, 1908, 1909; aA Frankf NJW 63, 912, 913). Hingegen dürfte eine Beschwerde gegen die Ablehnung einer beantragten Fristsetzung nach § 355 II ausgeschlossen sein (Celle NJW-RR 00, 1166; aA MüKoZPO/Heinrich Rz 14; St/J/Berger Rz 15). Wird hingegen ein Beweis aufgrund einer fehlerhaften Anwendung des § 356 nicht erhoben, sei es, weil die an sich erforderliche Fristsetzung unterblieben ist, sei es, weil die Frist zu kurz bemessen war, um das Hindernis beseitigen zu können, rechtfertigt dieser Verfahrensfehler die Anfechtung des Endurteils. Regelmäßig wird das gegen § 356 verstoßende Übergehen von Beweisanträgen den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzen, sofern diese entscheidungserheblich sind (BVerfG NJW-RR 04, 1150; 94, 700 [BVerfG 19.01.1994 - 1 BvR 1919/92]). Es steht daher auch die Nichtzulassungsbeschwerde offen (vgl § 543 Rn 19; BGH NJW 17, 2354 Rz 10; GrundE 16, 1207 Rz 9, 13). Bei nicht anfechtbaren Endentscheidungen ist vor Einlegen der Verfassungsbeschwerde Gehörsrüge gem § 321a zu erheben.