Rn 9
Ist das Recht einer Partei auf Teilnahme an der Beweisaufnahme verletzt, dürfen deren Ergebnisse grds nicht verwertet werden (BGH VersR 84, 946, 947; RGZ 136, 299, 300; Köln WuM 77, 47, 49). Allerdings muss die Partei, die die Verletzung des § 357 I, Art 103 I GG rügt, darlegen, dass die Entscheidung möglicherweise anders ausgefallen wäre, wenn sie an der Beweisaufnahme teilgenommen hätte (BGH VersR 84, 946, 947; s.a. BGHZ 31, 43, 46 ff zur Anhörungspflicht im Schiedsverfahren, aA Musielak/Voit/Stadler Rz 8; St/J/Berger Rz 21, die generell eine Wiederholung der Beweisaufnahme verlangen). An diesen Nachweis sind jedoch geringe Anforderungen zu stellen. Es genügt, dass ein anderer Verlauf nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann (MüKoZPO/Heinrich Rz 12; s.a. BGH VersR 84, 946, 947; BGHR ZPO § 363 Parteiöffentlichkeit 1). Da die Parteien auf ihr Anwesenheitsrecht verzichten können, kann der Verstoß gegen § 357 nach § 295 geheilt werden (BGH VersR 84, 946, 947). Verzichtet eine Partei auf die Mitteilung der Terminsbestimmung kann daraus auch der Verzicht auf ihr Teilnahmerecht gefolgert werden (MüKoZPO/Heinrich Rz 13). Nimmt eine Partei trotz ordnungsgemäßer Ladung bzw Terminsmitteilung nicht an dem Beweistermin teil, ist nach § 367 zu verfahren.
Rn 10
Der Verstoß gegen § 357 I ist nur mit dem Rechtsbehelf anfechtbar, der gegen die Endentscheidung zu ergreifen ist, die auf der unzureichenden Beweisaufnahme beruht. Da das Teilnahmerecht eine Ausprägung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist, kann auch eine Nichtzulassungsbeschwerde (vgl § 543 Rn 19) oder – bei Nichtanfechtbarkeit der Endentscheidung – eine Gehörsrüge gem § 321a auf dessen Verletzung gestützt werden.
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